（2019）最高法知民终957号《民事判决书》节选
上诉人源德盛塑胶电子（深圳）有限公司（以下简称源德盛公司）因与被上诉人福安市天鹰电子产品经营部（以下简称天鹰经营部）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2019）闽01民初1406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月11日立案后依法组成合议庭，于2020年1月13日公开开庭进行了审理。上诉人源德盛公司的委托诉讼代理人黄寒粮到庭参加诉讼，被上诉人天鹰经营部经本院合法传唤未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
源德盛公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持源德盛公司的所有诉讼请求。事实和理由：（一）原审法院认定事实错误。根据（2017）厦证经字第2393号公证书（以下简称第2393号公证书）的记载可知，2017年8月24日至8月26日期间，公证取证时所购买的自拍杆处于公证处的控制之中。8月27日，陈亚萍等人对商品进行拍照、封存等一系列活动均在公证处人员的现场监督下进行。第2393号公证书并无模糊不清的陈述，也不存在无法确认拍照、封存的自拍杆是否与8月23日公证取证购买的自拍杆为同一物的问题。原审法院对公证取证真实性的认定前后矛盾，属于事实认定错误。（二）原审法院适用法律错误。第一，原审法院如认为第2393号公证书存在模糊不清的陈述，应当依照《中华人民共和国公证法》（以下简称公证法）第三十九条和《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第二条的规定，向当事人、公证事项利害关系人释明可向公证处提出复查，或依照《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第六十四条、第六十七条的规定依职权向公证处进行调查以便查清案件事实。第二，第2393号公证书内容合法，不违反程序规定，源德盛公司对天鹰经营部的侵权事实已尽了举证义务，天鹰经营部也无相反证据足以推翻第2393号公证书，且天鹰经营部提交的证据无法证明被诉侵权产品不是其销售，因此，第2393号公证书应当作为认定天鹰经营部侵权的依据。原审法院适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称民事诉讼法解释）第九十条的规定，认定源德盛公司应当承担举证不能的后果，属于法律适用错误。
天鹰经营部提交书面答辩状称：（一）原审法院对于第2393号公证书所涉事实的认定正确。第2393号公证书只记载了“上述购买及拍照活动结束后，所购商品及票据均由本公证员及公证辅助人员吴帆携带”，并未记载2017年8月23日公证取证活动结束后，对公证购买的自拍杆进行封存，亦未记载2017年8月24日至8月26日期间，公证购买的自拍杆由何人保管。因此，无法确定2017年8月27日李建财、陈亚萍所拍照的对象是否仍为8月23日公证取证购买的自拍杆。并且，源德盛公司就福安市电子产品市场当天多起销售与本案被诉侵权产品类似的自拍杆的行为提起诉讼，因此，2017年8月27日李建财、陈亚萍拍照的自拍杆可能来自福安市电子产品市场的其他经销商。（二）原审法院适用法律正确。在第2393号公证书有明显疑点的情况下，源德盛公司应当对其主张的事实进一步举证，即根据公证法第三十九条的规定，向出具第2393号公证书的公证机构提出复查。源德盛公司在本案一审时并未向公证机构提出复查，原审法院适用民事诉讼法解释第九十条关于举证责任的规定，认定源德盛公司应当承担举证不能的后果，是正确的。
源德盛公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年7月5日立案受理。源德盛公司起诉请求：1.判令天鹰经营部立即停止销售侵害专利号为ZL201420522729.0、名称为“一种一体式自拍装置”的实用新型专利（以下简称涉案专利）的商品的行为；2.判令天鹰经营部赔偿经济损失2万元（包含调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；3.判令天鹰经营部承担本案诉讼费用。
原审法院认定事实：2014年9月11日，源德盛公司向国家知识产权局申请“一种一体式自拍装置”的实用新型专利，并于2015年1月21日获得授权。2015年2月11日，国家知识产权局就该专利出具了《专利权评价报告》：权利要求1不具备《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第二十二条第二款规定的新颖性，权利要求2-13具备专利法第二十二条规定的新颖性、创造性。2018年5月31日，源德盛公司向国家知识产权局缴纳了最近一年的专利年费。
2017年11月27日，厦门市公证处出具第2393号公证书，主要内容如下：2017年8月18日，厦门领逸商务咨询有限公司称其受源德盛公司的委托，向厦门市公证处申请保全证据公证。8月23日，厦门领逸商务咨询有限公司委托代理人李建财、陈亚萍在公证员郑永图及公证辅助人员吴帆的监督下，一同来到福建省福安市解放西路店面标示为“天鹰手机配件批发部”的商铺，以普通消费者的身份购买了一个自拍杆，并用现金支付了15元。购物后，陈亚萍对该场所门面外观进行了拍照，取得照片一张。上述购买及拍照活动结束后，所购商品及票据由公证员及公证辅助人员携带。8月27日，在公证员及公证辅助人员的现场监督下，李建财、陈亚萍将所购商品及票据运至泉州市丰泽区丰盛大厦四楼4Ｂ室，对商品及销售卡进行拍照，取得照片八张。随后，公证员对商品进行封装，并加贴封条后交由申请人保管。
原审庭审中，源德盛公司当庭提交由公证处封存的实物，经确认封条完整后，现场予以拆封，实物为一自拍装置，天蓝色横条塑胶把手，连着不锈钢伸缩杆及白色的塑料夹持装置。
原审法院另查明，天鹰经营部成立于2015年1月7日，系个体工商户，经营者为陈子安，经营范围包括电子产品、电子元器件零售，登记状态为存续。福安市陈邱电子产品经营部成立于2006年4月17日，系个体工商户，经营者为陈子安，经营范围包括电子产品、电子元器件零售，2016年5月27日已办理注销登记。
原审法院认为，源德盛公司是涉案专利权人，涉案专利处于有效期内，源德盛公司依法享有实施该专利及禁止他人未经许可，为生产经营目的实施该专利的权利。
根据第2393号公证书载明的内容，2017年8月23日，陈亚萍在天鹰经营部购买自拍杆后，实物系交由吴帆携带。但该公证书随后记载“2017年8月27日，在本公证员及公证员助理吴帆的现场监督下，李建财、陈亚萍将所购商品及票据运至泉州市丰泽区丰盛大厦四楼4B室”。第2393号公证书对公证取证时所购买的自拍杆由何人携带，存在模糊不清的陈述。根据该公证书，无法确认在2017年8月24日至2017年8月26日期间，公证取证所购买的自拍杆在尚未封存的情况下，处于何人之手。8月27日，陈亚萍在公证处对商品进行拍照、封存，但无法证实此时拍照、封存的自拍杆是否与8月23日公证取证时所购买的自拍杆为同一物，故原审法院无法依据该实物进行侵权比对。民事诉讼法解释第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因源德盛公司无法举证证明天鹰经营部销售了侵犯涉案实用新型专利权的自拍杆，应承担举证不能的后果，其诉请要求天鹰经营部停止侵权并赔偿损失，缺乏法律和事实依据，不予支持。
综上，原审法院判决：驳回源德盛公司的诉讼请求。案件受理费300元，由源德盛公司负担。
本院二审期间，源德盛公司围绕其上诉请求，向本院提交了一份新证据：厦门市公证处出具的“关于（2017）厦证经字第2393号公证书办证情况说明”（以下简称“情况说明”），拟证明2017年8月27日陈亚萍在公证处拍照、封存的自拍杆实物与8月23日公证取证时所购买的自拍杆为同一物。
天鹰经营部的质证意见为：对“情况说明”的形式真实性、合法性、关联性由法院依法认定；对“情况说明”的内容真实性不认可。
本院的认证意见为：确认“情况说明”由厦门市公证处出具，对其证明力将结合本院查明的事实，在本判决说理部分予以认定。
本院经审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
另查明：厦门市公证处于2019年10月25日出具“情况说明”，载明以下内容：“2017年8月23日，申请人厦门领逸商务咨询有限公司的委托代理人李建财、陈亚萍在我处公证员郑永图、公证辅助人员吴帆的现场监督下，从福建省福安市解放西路店面标示为‘天鹰手机配件批发部’的商铺购得自拍杆一个并取得一张《销售卡》后，立即将其购买所得涉案商品、票据交由我处公证辅助人员吴帆携带和保管。2017年8月27日当日，李建财、陈亚萍和我处公证员郑永图、公证辅助人员吴帆四人共同将上述涉案商品、票据运送至泉州市丰泽区丰盛大厦4楼4Ｂ室。运达后，陈亚萍在我处公证员郑永图、公证辅助人员吴帆的现场监督下，对上述涉案商品、票据进行拍照。拍照结束后，我处公证人员立即对上述涉案商品、票据进行了封装，并在封口处加贴厦门市公证处公证封签后交申请人的委托代理人收存。上述涉案商品、票据自2017年8月23日购买取得交给我处公证人员后，至2017年8月27日加贴我处封签交申请人的委托代理人收存时止，始终由我处公证人员携带和保管，并处于我处公证人员的监管之下。上述所得照片附着于（2017）厦证经字第2393号公证书。（2017）厦证经字第2393号公证书对应的封存物即委托代理人李建财、陈亚萍从福建省福安市解放西路店面标示为‘天鹰手机配件批发部’的商铺购得的一个自拍杆、一张《销售卡》。”
本院认为，根据源德盛公司的上诉请求、理由，本案二审的焦点问题是：原审法院的事实认定及法律适用是否存在错误。
本案中，源德盛公司上诉主张，第2393号公证书记载了源德盛公司的委托代理人在公证人员的监督下，到天鹰经营部购买被诉侵权产品并对被诉侵权产品进行封存的全过程，并不存在模糊不清的陈述。天鹰经营部则主张，无法确定8月27日拍照并封存的自拍杆是否为8月23日在天鹰经营部公证购买的自拍杆。对此，本院认为，根据公证法第二条关于“公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动”的规定，以及该法第三十六条关于“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外”的规定，本案中第2393号公证书记载的购买行为与封存行为等内容，是否可证明本案被诉侵权产品由天鹰经营部销售这一事实，应当综合本案全部证据予以认定。
根据已查明的事实，第2393号公证书记载的购买行为与封存行为等内容存在诸多疑点。第2393号公证书记载，“2017年8月23日，厦门领逸商务咨询有限公司委托代理人李建财、陈亚萍在公证员郑永图及公证辅助人员吴帆的监督下，在天鹰经营部购买自拍杆，所购商品及票据由公证员及公证辅助人员携带。”第2393号公证书还记载，“8月27日，在公证员及公证辅助人员的现场监督下，李建财、陈亚萍将所购商品及票据运至泉州市丰泽区丰盛大厦四楼4Ｂ室，对商品及销售卡进行拍照，取得照片八张。随后，公证员对商品进行封装，并加贴封条后交由申请人保管。”从上述记载可知，第2393号公证书存在以下疑点：1.既然所购商品及票据均由公证员及公证辅助人员携带，为何后续进行拍照、封存时，是由公证申请人的委托代理人李建财、陈亚萍将所购商品及票据运至封存地点，这期间，公证购买的商品究竟在谁的控制之下，这一事实存疑；2.公证购买的时间是2017年8月23日，地点是福建省福安市，公证购买后公证人员为何不就近尽快封存所购买的商品，直到8月27日才将购买的商品运至福建省福州市进行拍照、封存，不符合常理。从以上分析可知，本案所涉拍照、封存的自拍杆是否为公证购买的自拍杆，这一事实存疑，第2393号公证书不能证明本案被诉侵权产品由天鹰经营部销售这一事实。
二审中，源德盛公司提交了厦门市公证处出具的“情况说明”，用以证明8月27日拍照并封存的自拍杆即为8月23日在天鹰经营部公证购买的自拍杆。但是，该“情况说明”并未对涉案公证行为不连续的原因以及公证书记载内容存在的矛盾之处作出合理解释。“情况说明”中关于“上述涉案商品、票据自2017年8月23日购买取得交给我处公证人员后，至2017年8月27日加贴我处封签交申请人的委托代理人收存时止，始终由我处公证人员携带和保管，并处于我处公证人员的监管之下”的记载，与第2393号公证书中关于“2017年8月27日，在公证员及公证辅助人员的现场监督下，李建财、陈亚萍将所购商品及票据运至泉州市丰泽区丰盛大厦四楼4B室”的记载，存在明显冲突。由于公证活动是“依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动”，因此，公证书的内容主要是公证人员对客观发生的事实进行如实记载，与公证人员的主观认识、主观态度无关。而厦门市公证处时隔两年出具的“情况说明”，明显是对第2393号公证书进行事后补救的举措，已带有公证人员的主观态度，不能据此就推翻第2393号公证书记载的内容。并且，根据公证法第三十九条关于“公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效；公证书有其他错误的，公证机构应当予以更正”的规定，厦门市公证处以提交“情况说明”的方式对第2393号公证书进行更正，不符合公证法的规定，本院不予采纳。
综上，根据第2393号公证书记载的内容，不能证明本案被诉侵权产品由天鹰经营部销售这一事实，原审法院的相关认定正确，源德盛公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
源德盛公司上诉还称，原审法院应当向当事人释明可向公证处提出复查，或依照民事诉讼法有关规定依职权向公证处进行调查。对此，本院认为，本案情形不符合民事诉讼法第六十四条第二款关于“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”的规定。此外，根据公证法第三十九条关于“当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查”的规定，“向公证处提出复查”是公证法赋予当事人、公证事项利害关系人的权利。原审法院适用法律并无不当，源德盛公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，源德盛公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
来源：裁判文书网
