“现代粗粮”诉青岛现代粗粮公司获赔百万（附：判决书）

2007年3月28日，温春学申请注册第4017628号“现代粗粮”文字及字母组合商标，核定服务项目第43类，注册有效期自2007年3月28日至2017年3月27日，后经核准续展注册有效期至2027年3月27日。

2010年6月2日，温春学与青岛现代粗粮公司法定代表人于尚君签订《“现代粗粮”品牌加盟合同书》，约定温春学授权青岛现代粗粮公司在青岛市以“现代粗粮”品牌独占性经营餐饮，加盟期限自2010年10月1日至2015年9月30日，加盟费每年为人民币20万元。在加盟期限终止后，青岛现代粗粮公司放弃通过与温春学续签合同、继续合法使用涉案商标的合法方式，而是利用温春学不经常去青岛的特点恶意、私自持续长期使用温春学的注册商标经营店铺、获取利益。温春学以该公司侵犯其商标专用权为由向法院提起诉讼。

一审法院经审理认定，温春学系第4017628号“现代粗粮”注册商标专用权人，该商标在有效期内，其依法享有的注册商标专用权受法律保护。本案中，青岛现代粗粮公司的使用行为属于对“现代粗粮”标识的突出使用，其行为构成商标性使用，且不属于对其企业名称的合理使用，与温春学注册商标构成商标法意义上的近似，其行为侵害了温春学的涉案商标专用权，应承担相应民事责任。

关于赔偿数额，因温春学未举证证明其实际所受损失，也未举证证明青岛现代粗粮公司的侵权获利，故一审法院综合考虑多方面因素，判决青岛现代粗粮公司立即停止侵害温春学第4017628号注册商标专用权的行为并赔偿温春学经济损失及合理维权费用100万元。     

在二审期间，温春学提交国家知识产权局在2020年1月16日作出的商标撤三字[2020]第Y002160号《关于第4017628号第43类“现代粗粮”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》这一新的证据，证明青岛现代粗粮公司主张温春学持续三年未使用涉案注册商标理由不能够得到支持。     

二审认为经审理认定温春学享有第4017628号“现代粗粮”注册商标专用权，该商标在有效期内，其合法权益应受法律保护。一审认定的赔偿数额适当，故驳回青岛现代粗粮公司上诉，维持原判。

民 事 判 决 书

（2020）鲁民终1846号

上诉人（原审被告）：青岛现代粗粮餐饮有限公司

法定代表人：于尚君，董事。

委托诉讼代理人：王海霞，山东德敏律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：温春学

委托诉讼代理人：董娟，辽宁君顾律师事务所律师。

委托诉讼代理人：魏洪涛，辽宁君顾律师事务所律师。

上诉人青岛现代粗粮餐饮有限公司（以下简称青岛现代粗粮公司）因与被上诉人温春学侵害商标权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初1019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

青岛现代粗粮公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回温春学的诉讼请求；一、二审诉讼费、律师费及其他费用由温春学承担。事实与理由：一、本案温春学虽是“现代粗粮”商标持有人，但其连续满三年未使用该注册商标，连续超过3年没有参与过与该商标有关的经营，一审认定案外人对“现代粗粮”商标的使用系温春学对“现代粗粮”商标的持续使用是错误的。根据《中华人民共和国商标法》第六十四条规定，温春学于2013年6月将其控股的大连现代粗粮餐饮有限公司（以下简称大连现代粗粮公司）转让给案外人关键，但并未将“现代粗粮”注册商标许可大连现代粗粮公司使用，也未明确授权许可该公司合法使用该注册商标。根据《商标法实施条例》第六十六条及国家工商总局《商标审查及审理标准》中关于商标注册人许可他人使用注册商标的证据材料等规定，大连现代粗粮公司没有获得温春学的授权许可使用“现代粗粮”商标，一审法院亦没有认定温春学合法授权许可该公司使用注册商标，意味着大连现代粗粮公司系侵权使用使用涉案商标，该行为被一审认定为证明温春学持续使用该注册商标是错误的，也与事实不符。青岛现代粗粮公司提交的证据八关于案外人关键的录音证据，该证据能够证明案外人关键不存在无偿使用涉案商标的情况，一审法院对该证据的真实性不予认可，却又以该证据认定涉案商标系由温春学持续使用，是对温春学的偏袒。

二、青岛现代粗粮公司只在青岛本地进行酒店经营，使用“青岛现代粗粮”企业字号用以标识服务场所，每年支出大量成本用于广告投入，为在青岛本地推广自己的酒店服务付出了巨大努力，多年来酒店经营依然步履维艰，没有恶意侵犯温春学的商标权利。酒店餐饮服务有一定地域性，青岛现代粗粮公司只是在青岛地区提供服务，而温春学在青岛并无任何经营。青岛现代粗粮公司将“青岛现代粗粮”或“岛城现代粗粮”用在门头、指示牌、广告上系其对商业字号的使用，只起到标识服务场所的作用。青岛现代粗粮公司在广告宣传上突出宣传“青岛现代粗粮”或“岛城现代粗粮”，为了让消费者能准确识别其提供的服务系来源于青岛现代粗粮，在主观上将商标进行区分，避免混淆的意图明显，亦申请注册了“岛城现代粗粮”商标，商标局已受理。因商标具有标示商品来源的功能，承载着商标权利人的商业信誉，温春学所拥有的“现代粗粮”品牌并无知名度，其在多年前因对大连现代粗粮酒店经营不善而将酒店进行转让将其商业信誉降低，其亦从未对“现代粗粮”品牌做过宣传和推广，青岛本地消费者不知晓“大连现代粗粮”，青岛现代粗粮公司的行为没有造成一般消费者的误认和混淆；青岛现代粗粮公司没有利用温春学的商誉盈利，而是通过自身努力和巨大成本付出来开拓和维护青岛本地的消费市场。青岛现代粗粮公司的经营行为没有给温春学造成损失。

三、一审判决青岛现代粗粮公司向温春学赔偿经济损失100万元，数额过高，且事实和法律依据不足。一审中温春学未提供证据证明其实际所受损失，根据其连续六年（自2013年后）未有在43类别上实际经营涉案商标的情况下，可推定其并无经济损失。一审并未调查青岛现代粗粮公司因侵权所获得的利益，实际上，青岛现代粗粮公司的法定代表人于尚君于2010年委托他人经营酒店投资额巨大，直至2019年一直处于亏损状态。于尚君是一位台商投资人，一审判决巨额赔偿给青岛现代粗粮公司带来严重的经营困难，酒店濒临倒闭，该判决会影响台商投资人继续投资大陆实体公司的积极性。一审判决以双方签订的《“现代粗粮”品牌加盟合同书》约定的许可使用费作为参考，该加盟合同书是酒店加盟服务合同，青岛现代粗粮公司按照合同一次性交纳的100万元系酒店加盟服务费，未约定涉案商标的许可使用费，一审判决的引用没有事实依据。温春学多年不经营酒店，早已不具备提供酒店加盟服务的能力，一审以此认定温春学的经济损失并由青岛现代粗粮公司承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据。一审在认定赔偿经济损失数额时，没有考虑三年的诉讼时效，即便法院认定青岛现代粗粮公司有侵权行为，在计算赔偿数额时亦应当向前推三年。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请法院查明事实，支持青岛现代粗粮公司的上诉请求。

温春学辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。温春学系“现代粗粮”商标的合法持有人，青岛现代粗粮公司在未取得温春学许可的情况下，在其店铺门头、店内大厅、电梯内、餐桌上及餐具包装等多处宣传、使用“现代粗粮”标识，易使相关公众误认为该店铺来源于温春学或与其有特定联系，从而造成混淆，其行为已严重侵害温春学的涉案商标专用权，青岛现代粗粮公司应当停止相关侵权行为并赔偿温春学经济损失。

二、青岛现代粗粮公司恶意侵害温春学商标专用权，系不可辩驳的事实。一审法院酌情确定青岛现代粗粮公司赔偿温春学经济损失100万元，已系对其从轻处理。2010年6月2日，温春学与青岛现代粗粮公司的法定代表人于尚君签订《“现代粗粮”品牌加盟合同书》，授权其在青岛市以“现代粗粮”品牌独占性经营餐饮，加盟年限五年，自2010年10月1日至2015年9月30日止，加盟费每年为人民币20万元，合计100万元。青岛现代粗粮公司侵害温春学商标专用权是在2015年9月30日双方加盟合同期满后，青岛现代粗粮公司放弃通过与温春学续签合同、继续合法使用涉案商标的合法方式，而是利用温春学不经常去青岛的特点恶意、私自持续长期使用温春学的注册商标经营店铺、获取利益，青岛现代粗粮公司的侵权行为属于《中华人民共和国商标法》第六十三条规定的恶意使用行为，应参照该商标许可使用费即青岛现代粗粮公司与温春学之前约定的加盟费20万元/年的标准，在一倍以上三倍以下确定赔偿数额，一审判决的赔偿金额已属于对青岛现代粗粮公司的宽松处理，其要求减少赔偿金额的请求不应得到支持。

三、青岛现代粗粮公司主张温春学近三年未使用“现代粗粮”商标的意见，与事实不符，不应采信。注册商标的使用包含商标持有人个人合法使用，也包含持有人授权他人合法使用。温春学于2013年将自己所有的大连现代粗粮有限公司转让给他人，并授权该人在经营大连现代粗粮有限公司的同时，许可其无偿使用“现代粗粮”注册商标。温春学一审提交的大众点评网站评价等证据已证明大连现代粗粮有限公司持续合法使用“现代粗粮”注册商标经营店铺，属于温春学对涉案注册商标的合法使用。2019年7月8日，青岛现代粗粮公司以无正当理由连续三年不使用为由，向国家知识产权局申请撤销温春学持有的“现代粗粮”注册商标，国家知识产权局经审查，于2020年1月16日作出商标撤三字[2020]第Y002160号《关于第4017628号第43类“现代粗粮”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，认定青岛现代粗粮公司申请撤销的理由不能成立驳回其撤销申请，第4017628号第43类“现代粗粮”注册商标不予撤销。因此，青岛现代粗粮公司以温春学近三年未使用案涉注册商标为由拒绝赔偿的观点，没有事实和法律依据，不应得到支持。

四、依据最高人民法院审理商标案件的规定，侵害商标专用权的诉讼时效应当自知道或者应当知道侵权行为之日起计算。本案2019年温春学的亲友去青岛旅游时发现青岛现代粗粮公司依旧在原址店铺外和店铺内继续使用“现代粗粮”标识经营店铺，才发现其注册商标受到侵害，本案不存在商标侵权的时效问题，青岛现代粗粮公司要求参照三年标准确定赔偿金额，没有事实和法律依据。综上，请法院驳回青岛现代粗粮公司的上诉请求，维持原判。

温春学向一审法院起诉请求：1.判令青岛现代粗粮公司立即停止侵害温春学涉案商标专用权的行为；2.判令青岛现代粗粮公司赔偿温春学经济损失160万元；3.判令青岛现代粗粮公司赔偿温春学因维权支出的合理费用107380元；4.判令青岛现代粗粮公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2007年3月28日，温春学在国家工商行政管理总局商标局注册了第4017628号“现代粗粮”文字及字母组合商标，核定服务项目第43类：备办宴席；茶馆；餐厅；餐馆；自助餐馆；饭店；快餐馆；咖啡馆；酒吧；自助餐厅，注册有效期自2007年3月28日至2017年3月27日，后经核准续展注册有效期至2027年3月27日。

2010年6月2日，温春学（甲方）与青岛现代粗粮公司（乙方）法定代表人于尚君签订《“现代粗粮”品牌加盟合同书》，约定温春学授权青岛现代粗粮公司在青岛市以“现代粗粮”品牌独占性经营餐饮，加盟年限五年，自2010年10月1日至2015年9月30日，加盟费每年为人民币20万元，五年加盟费总计人民币100万元，自签订协议之日起一次性付清，协议签订后三年内温春学不得在青岛行政区域内自营或授权他人经营该品牌。合同有效期从合同签署之日起至酒店试营业后满5年止，合同于2010年6月2日由双方代表正式签署，合同乙方为青岛现代粗粮公司，因公司尚未成立，暂由于尚君代乙方签字，待该公司成立后自动成为乙方。

2019年4月15日，温春学的证据保全委托代理人与山东省青岛市崂山公证处的公证人员共同前往位于崂山区的青岛现代粗粮公司，对标有“现代粗粮”的店铺门头进行拍照及录像，对大厅及电梯内的与“现代粗粮”有关的宣传内容进行了拍照，上述人员在310房间以普通消费者的身份进行点餐、用餐，并对310房间内的客观状况进行了拍照，对标有“现代粗粮”的筷子、包装、纸巾盒、一次性湿巾包装、手提纸袋以及用餐桌上标有“现代粗粮”的物品及二维码进行了拍照及录像，结账时取得一张青岛增值税普通发票（销售方名称为“青岛现代粗粮餐饮有限公司”）、和一张客用单（青岛现代粗粮餐饮有限公司出具）以及标有“现代粗粮”卡片一张，公证人员对上述物品进行拍照、录像，对3Ｆ大厅悬挂的食品经营许可证进行了拍照、录像。上述拍录设备系山东省青岛市崂山公证处提供，且已进行清洁性检查。山东省青岛市崂山公证处于2019年4月23日就上述过程出具（2019）鲁青岛崂山证经字第240号公证书。根据该公证书附件显示，青岛现代粗粮公司店铺门头使用了“现代粗粮”字样，大厅使用“岛城现代粗粮”字样，电梯内的广告牌使用“3Ｆ现代粗粮”字样，打包袋、湿巾袋、餐巾纸盒上均有“图案＋岛城”＋“现代粗粮”字样，其中现代粗粮字样位于显著位置，字体较大。温春学主张青岛现代粗粮公司使用的“现代粗粮”与其注册商标构成相同或近似。青岛现代粗粮公司对此称，门头只是相似，大厅的“岛城现代粗粮”与温春学的“现代粗粮”不相同也不相似，“3Ｆ现代粗粮”字体不相同，其他的都加上了“岛城”字样，不构成侵权。

温春学提交的大众点评网截图内容显示使用“现代粗粮”标识的餐馆处于营业状态，并有2018年10月20日及2019年2月21日、6月20日、7月3日等日期的相关大众点评。

青岛现代粗粮公司系有限责任公司（台港澳自然人独资），注册资本100万美元，成立日期2010年7月9日，经营范围为大型餐馆：餐饮服务：中餐类制售，含凉菜、含生食海产品、不含裱花蛋糕。

案外人大连现代粗粮公司成立于2004年4月15日，系自然人投资或控股的有限责任公司，2013年6月法定代表人由温春学变更为关键，经营场所为辽宁省大连市沙河口区星海广场E区34号。

青岛现代粗粮公司于2019年5月20日向国家知识产权局申请注册“岛城现代粗粮”商标，现处审核过程中。青岛现代粗粮公司在经营过程中对其酒店进行了推广宣传。

一审法院认为，根据当事人诉辩主张，确定本案焦点为：一、青岛现代粗粮公司的行为是否构成对温春学商标权的侵害；二、青岛现代粗粮公司主张温春学持续三年未使用涉案注册商标理由是否能够支持；三、如青岛现代粗粮公司侵权行为成立，赔偿数额如何确定。对此，一审法院根据相关法律和司法解释规定，作出如下认定：

一、温春学系第4017628号“现代粗粮”注册商标专用权人，该商标在有效期内，温春学依法享有的注册商标专用权受法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，涉案注册商标由中文“现代粗粮”及字母上下排列组合而成，其中“现代粗粮”字体较大，显著性较强，属该注册商标的主要识别部分。青岛现代粗粮公司在其经营场所门头使用的“现代粗粮”字体较大，位置显著；大厅使用的“岛城现代粗粮”中“岛城”指青岛，不具识别性，其显著识别部分为“现代粗粮”，其广告牌及其他物品上使用的标识中，“现代粗粮”亦属于主要识别部分，相关公众会以“现代粗粮”作为区别商品或服务来源的标识，因此，青岛现代粗粮公司的使用行为属于对“现代粗粮”标识的突出使用，其行为构成商标性使用。青岛现代粗粮公司在上述场所使用的“现代粗粮”字样与温春学涉案注册商标中作为主要识别部分的“现代粗粮”文字相比，二者的文字内容、读音及含义均一致，构成近似；青岛现代粗粮公司将“现代粗粮”文字标识使用于与涉案注册商标核定使用的商品或服务类别相同的餐馆服务上，易使相关公众误认为该产品来源于温春学或与其有特定联系，从而造成混淆，因此，青岛现代粗粮公司使用的“现代粗粮”标识与温春学注册商标构成商标法意义上的近似，其行为侵害了温春学的涉案商标专用权，应承担相应民事责任。青岛现代粗粮公司辩称其系对其企业名称的合理使用，但从其使用方式来看，其并非合理规范的对其企业名称进行使用，而是对其中的“现代粗粮”四字突出使用，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。因此，即使如青岛现代粗粮公司所称其系对企业名称的使用，也系突出使用，依然构成对温春学涉案注册商标权的侵害。故青岛现代粗粮公司的行为不属于对其企业名称的合理使用，其称不构成侵权的理由不能成立。

二、青岛现代粗粮公司辩称温春学连续三年未使用涉案商标，但温春学提交的大众点评网相关图片及评论内容显示，涉案商标被持续使用于相关餐馆经营；青岛现代粗粮公司提交的证据8录音证据一审法院虽无法确定其真实性，但青岛现代粗粮公司亦据此主张案外人系无偿使用该商标，因此，应当认为涉案商标处于持续使用状态；而商标的使用并不仅限于权利人在实体经营中使用，也包括权利人许可他人合法使用其商标，至于该使用属于有偿使用或无偿使用则在所不问。因此，青岛现代粗粮公司主张温春学连续三年未使用涉案商标的理由不能成立。青岛现代粗粮公司主张温春学注册商标存在恶意，但其证据并不足以证实温春学注册商标存在恶意，故其该抗辩一审法院亦不予支持；青岛现代粗粮公司称其申请注册了“岛城现代粗粮”商标，因其申请时间在涉案注册商标之后，且现尚未获准注册，故此不影响本案侵权的认定。至于青岛现代粗粮公司称温春学未履行合同义务等，因双方合同与本案侵权纠纷系不同法律关系，且该合同已于2015年9月30日终止，故此亦不能成为青岛现代粗粮公司未经允许使用涉案商标的理由。因此，青岛现代粗粮公司在双方《“现代粗粮”品牌加盟合同书》到期的情况下，继续使用“现代粗粮”标识，构成对温春学涉案注册商标权的侵害，应承担停止侵权、赔偿损失的责任。

三、关于赔偿数额，因温春学未举证证明其实际所受损失，也未举证证明青岛现代粗粮公司的侵权获利，故一审法院根据双方签订的《“现代粗粮”品牌加盟合同书》约定的许可使用费作为参考，结合温春学商标的知名度、青岛现代粗粮公司的主观过错程度、侵权持续时间、侵权行为的类型、温春学为制止侵权行为支付的合理费用等因素，并充分考虑青岛现代粗粮公司为提升品牌价值进行的宣传、推广等情况，酌情确定青岛现代粗粮公司赔偿温春学经济损失100万元，对于温春学主张的过高部分，一审法院不予支持。

青岛现代粗粮公司对其他抗辩主张，亦未提交足够证据及充分理由支持，一审法院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项，第六十三条第一、三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项，第九条、第十条、第十六条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、青岛现代粗粮公司立即停止侵害温春学第4017628号注册商标专用权的行为，即停止在其经营场所使用含有“现代粗粮”字样的标识；二、青岛现代粗粮餐饮有限公司于判决生效之日起10日内赔偿温春学经济损失及合理维权费用100万元；三、驳回温春学的其他诉讼请求。案件受理费20166元，由温春学负担4166元，青岛现代粗粮公司负担16000元。

本院二审期间，被上诉人温春学提交了证据两份：证据一，大连市美食文化协会出具的《关于大连现代粗粮餐饮有限公司经营情况证明》、社会团体法人登记证书及荣誉证书各1份，证明大连现代粗粮公司自2004年营业至今经营状况良好，2018年8月被评为大连市餐饮名店，温春学持有的“现代粗粮”注册商标系持续使用。证据二，国家知识产权局商标撤三字[2020]第Y002160号《关于第4017628号第43类“现代粗粮”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》1份，证明青岛现代粗粮公司以无正当理由连续三年不使用为由向国家知识产权局申请撤销涉案“现代粗粮”注册商标，国家知识产权局经审查认定青岛现代粗粮公司申请撤销理由不成立而驳回其撤销申请。被上诉人青岛现代粗粮公司质证称，证据一的真实性无法确认，经营情况证明无法确认是否其真实单位公章，亦没有单位负责人签字，且大连美食文化协会系民间组织，其出具的证明不符合证据的法定形式要件，青岛现代粗粮公司对该证据不予认可。证据二的决定书仅是国家知识产权局对证据的形式审查，不排除温春学提供了一审没有被法院认定真实性的证据，故该证据不能真实反映温春学连续三年使用涉案注册商标。对上述证据，本院认证如下：证据一中大连市美食文化协会的社会团体法人登记证书系大连市民政局颁发，真实性能够确认；其出具的《关于大连现代粗粮餐饮有限公司经营情况证明》，因青岛现代粗粮公司对其真实性不予认可，本院不予采信；荣誉证书系大连市美食文化协会于2018年8月颁发，本案一审开庭时温春学即应持有但未提交，不属于二审的新证据，本院亦不予采信。证据二系国家知识产权局对涉案注册商标连续三年不使用撤销申请的决定，真实性能够确认，且与本案具有关联性，本院予以采信。

本院二审查明：国家知识产权局商标撤三字[2020]第Y002160号《关于第4017628号第43类“现代粗粮”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》载明：“青岛现代粗粮餐饮有限公司依据《中华人民共和国商标法》第四十九条的规定，以无正当理由连续三年不使用为由，委托广东互易网络知识产权有限公司于2019年7月8日向我局申请撤销温春学第4017628号第43类‘现代粗粮’商标在‘备办宴席’等全部核定使用服务商的注册，经审查，我局予以受理，并通知温春学在收到我局通知之日起2个月内向我局提交其在2016年7月8日至2019年7月7日期间使用该商标的证据材料。温春学委托大连凯航知识产权代理有限公司在指定期限内向我局提交了相关证据材料。我局经审查认为，温春学提供的商标使用证据有效，青岛现代粗粮餐饮有限公司申请撤销理由不能成立。根据商标法第四十九条及商标法实施条例第六十六条、第六十七条的规定，我局决定：驳回青岛现代粗粮餐饮有限公司的撤销申请，第4017628号第43类‘现代粗粮’注册商标不予撤销。”

本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷。当事各方争议的焦点问题是：一、青岛现代粗粮公司的行为是否构成对温春学注册商标专用权的侵害；二、一审确定的赔偿数额是否适当。

关于第一个焦点问题。温春学享有第4017628号“现代粗粮”注册商标专用权，该商标在有效期内，其合法权益应受法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……”本案中，青岛现代粗粮公司在其经营场所门头使用“现代粗粮”标识，字体较大、位置明显；大厅内虽使用“岛城现代粗粮”标识，但“岛城”二字系青岛的别称，不具明显的识别性；其广告牌及其他物品上使用的标识中，“现代粗粮”亦属于主要识别部分。青岛现代粗粮公司对“现代粗粮”注册商标的使用，会导致相关公众将“现代粗粮”作为区别商品或服务来源的标识，构成商标性使用。青岛现代粗粮公司所使用的“现代粗粮”字样与温春学持有的涉案注册商标进行比对，二者的文字内容、读音、含义均一致，且均使用在餐馆服务上，会导致相关公众对产品来源产生误认，造成混淆，其行为构成商标法意义上的近似，侵害了温春学的涉案注册商标专用权。青岛现代粗粮公司以温春学连续三年未使用“现代粗粮”注册商标为由，于2019年7月8日向国家知识产权局申请撤销涉案注册商标，国家知识产权局于2020年1月16日作出决定，驳回了青岛现代粗粮公司的撤销申请。青岛现代粗粮公司关于温春学连续三年未使用涉案注册商标的上诉主张，本院不予支持。

关于第二个焦点问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”。本案中，温春学未举证证明其因侵权所受损失及青岛现代粗粮公司因侵权获利情况，但依据双方签订的《“现代粗粮”品牌加盟合同书》约定，加盟期限自2010年10月1日至2015年9月30日。在加盟合同到期后，青岛现代粗粮公司仍持续使用“现代粗粮”注册商标至今，故一审法院综合考虑温春学涉案注册商标的知名度、青岛现代粗粮公司的经营规模、主观过错程度、持续侵权的时间、侵权行为的性质情节以及温春学为维权支出的合理费用等，酌定青岛现代粗粮公司赔偿温春学经济损失100万元，并无不当。

综上所述，青岛现代粗粮公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13800元，由上诉人青岛现代粗粮餐饮有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　姚锋

审 判 员　赵童

审 判 员　王磊

二〇二〇年九月十六日

法官助理　周淼

书 记 员　高颖