自行宣传的产品销售数额可以作为计算赔偿额的依据
——环球影画(上海)商贸有限公司诉河北沧州千尺雪食品有限公司、景某江、景某松等侵害著作权纠纷案
编者按：
本期“知产视野”刊登环球影画(上海)商贸有限公司(以下简称环球影画公司)诉河北沧州千尺雪食品有限公司(以下简称千尺雪公司)、景某江、景某松、旺仔饮料(广州)集团有限公司(以下简称旺仔公司)、广东泰牛维他命饮料有限公司(以下简称泰牛公司)、江苏无锡味能食品有限公司(以下简称味能公司)侵害“小黄人”卡通形象著作权纠纷案。
环球影业公司(美国)创作的“小黄人”系列电影是影史上票房最高的动画电影之一。在中国陆续上映后，无论是“小黄人”系列电影还是其衍生品，在市场上均具有极高的知名度，国内影迷对“小黄人”形象的喜爱也不断加深。然而，随着“小黄人”卡通形象热度的增加，市场上开始出现仿冒的情况。本案即为被告仿冒“小黄人”卡通形象，实施侵害“小黄人”卡通形象著作权的纠纷案件。本案主要围绕被告是否构成著作权侵权以及应如何承担民事责任等方面进行审理。在赔偿额方面，环球影画公司一审期间明确主张按照侵权人违法所得计算赔偿数额，同时提出将涉案作品的合理使用费作为确定赔偿数额下限的参考。
《中华人民共和国著作权法》(2010年修正，以下简称著作权法)第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。根据该法的规定，确定侵害著作权的赔偿额主要设置了三种方法：第一，根据权利人的实际损失确定赔偿数额;第二，根据侵权人的违法所得确定赔偿数额;第三，法定赔偿。然而，在司法实践中，由于著作权属于无形财产，权利人欲证明其因侵权遭受的具体损失，举证非常困难，且由于违法所得的证据掌握在侵权人手中，侵权人为了隐瞒侵权行为，亦通常不会留下侵权证据，故权利人往往难以取得相关证据。因此，司法实践中适用法定赔偿的方式较多，但在很多案件中，法定赔偿50万元的最高赔偿标准明显过低，对于侵权人来说，完全起不到惩罚的作用。
本案中，环球影画公司主张按照侵权人的违法所得计算赔偿额，其提供的证据主要包括“食品招商网”转发的文章中宣传的销售额及反映侵权人产品利润率的产品价格表等证据。对于文章宣传的销售额，被告辩称该文章系宣传软文，否认销售额的真实性。对此，法院认为，《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第三十一条规定：“当事人提供的财务账簿、会计凭证、销售合同、进出货单据、上市公司年报、招股说明书、网站或者宣传册等有关记载，设备系统存储的交易数据，第三方平台统计的商品流通数据，评估报告，知识产权许可使用合同以及市场监管、税务、金融部门的记录等，可以作为证据，用以证明当事人主张的侵害知识产权赔偿数额。”该规定虽在本案侵权行为发生后公布，但可在本案中参考适用。由于侵权人持有侵权产品销售数据的相关证据，且有能力提供，却在法院审理期间未予提交，故法院依据食品招商网发布的文章内容，以及侵权人股东多次在微信朋友圈将该文章作为自行宣传资料予以转发等事实，认定侵权人对文章记载的侵权产品销售数额的真实性予以认可。
最终，二审法院根据侵权人自行宣传的侵权期间部分时间段的销售数额，计算得出整个侵权期间的销售数额，再根据侵权人的产品利润率，计算出侵权人的违法所得为1600万元人民币。由于该数额远远超出权利人诉请的500万元人民币，且法院还考虑到涉案作品具有较高的知名度和影响力，使用涉案作品应支付合理使用费，侵权人恶意明显、侵权情节严重、拒不履行保全禁令，权利人为制止侵权支出了较多的合理费用等相关因素，最终全额支持了环球影画公司的诉讼主张。
本案中，法院在侵权人拒不提供侵权产品销售数据等相关证据的情况下，采纳了权利人提出的以侵权人自行宣传的销售数额作为基数计算其违法所得的主张，既有效遏制了侵权行为，又维护了权利人的合法权益，取得了良好的法律效果和社会效果，彰显了审判机关对知识产权严格保护的理念。
裁判要旨
被告在产品宣传册或其他媒体上公开的经营信息，以及第三方平台统计的商品流通数据，评估报告，市场监管、税务、金融部门的记录等，除明显不合常理或者被告提供证据推翻外，可以作为证据，用以证明当事人主张的侵权赔偿额。
案件信息
一审：
苏州中院(2019)苏05知初351号民事判决书
二审：
江苏高院(2020)苏知终60号民事判决书
案情摘要
环球影业公司(美国)的“小黄人”系列电影自2010年至2017年陆续公开上映，“小黄人”卡通形象公开发表，并在诸多网络媒体报道中出现，具有较高的知名度和影响力，其衍生产品涉及多个行业。环球影业公司(美国)授权其全资子公司环球影画公司使用“小黄人”卡通形象，并进行维权。2017年4月16日，环球影画公司授权案外人在乳酸菌类饮品等产品上使用“小黄人”卡通形象，许可费标准为每年产品开票额的4%-5%。
2018年4月19日，千尺雪公司法定代表人及股东景某江将与“小黄人”卡通形象近似的“益小瓶”卡通形象登记为个人美术作品，并在其生产、销售的“旺仔钙铁锌益小瓶”等五款乳酸菌类产品上使用了与“小黄人”卡通形象近似的图案。同时，在该类产品上使用泰牛公司许可、旺仔公司转许可千尺雪公司使用的“旺仔”商标，并标注旺仔公司为商标授权商。
千尺雪公司自2018年推出“益小瓶”系列产品后，生产、销售规模庞大，线上、线下销售商众多，涉及全国22个省(自治区、直辖市)的153个市县，并多次参加在四川成都、河南郑州、江苏南京、陕西西安等多地举办的全国性食品展销会，并在线上通过食品招商网站等渠道推广、销售涉案产品。千尺雪公司在推广、销售涉案产品的过程中，使用了景某江提供的版权登记证书及旺仔公司、泰牛公司提供的《商标使用许可授权书》。
2018年5月，食品招商网发布了《引爆市场动销，热销商超、母婴、特通渠道，这款儿童饮品经销商千万不能错过》的文章，并在其微信公众号转发，文中记载“产品上市以来，迅速走俏市场，创造了3个月地区销售1500万元，单品破25万件的销售奇迹”，文中附有千尺雪公司股东景某松银行账户收取几万到十几万不等款项的转账记录，还附有招商咨询电话及微信二维码等信息，千尺雪公司董事及股东景某祥在其微信朋友圈多次转发该文章。味能公司在其经营的实体店和网店均销售了涉案产品。
一审判决前，泰牛公司、旺仔公司法定代表人及住所地相同，泰牛公司原系旺仔公司的唯一股东，2019年9月，旺仔公司股东变更为景某亭等自然人，而景某亭系千尺雪公司的销售总监。千尺雪公司与泰牛公司、旺仔公司自2016年即存在合作关系，2017年，千尺雪公司以与泰牛公司“联合推出”的名义推广、宣传旺仔品牌系列产品，2018年，千尺雪公司发布的新年贺礼公告中标注有“旺仔”商标。
环球影画公司向苏州中院提起诉讼，在立案时申请行为保全措施，并请求法院判令千尺雪公司等六被告立即停止侵权行为，千尺雪公司、景某江、景某松、旺仔公司、泰牛公司共同赔偿其经济损失及合理费用等共计500万元并消除影响，味能公司赔偿其经济损失及合理费用等共计10万元。
法院认为
苏州中院一审认为：
涉案五款被诉侵权产品使用的被诉侵权形象与涉案“小黄人”美术作品相比，虽有局部微小差别改动，但包括了涉案美术作品“小黄人”卡通形象的众多主要独创性特征，可认定构成实质性相似。千尺雪公司未经著作权人许可，在被诉侵权产品上使用涉案美术作品，制造、销售、宣传及推广被诉侵权产品，侵害了涉案美术作品的复制权和发行权。景某江、景某松为千尺雪公司被诉侵权行为提供便利，泰牛公司、旺仔公司与千尺雪公司也具有密切的利益合作关系，故景某江、景某松、泰牛公司、旺仔公司应与千尺雪公司构成共同侵权，承担连带侵权责任。综上，一审法院判决千尺雪公司等停止侵权，并在综合考虑侵权人违法所得及环球影画公司遭受许可费损失等因素的基础上，全额支持环球影画公司的诉讼主张。
一审判决后，千尺雪公司、景某江、景某松、旺仔公司、泰牛公司向江苏高院提起上诉。
江苏高院二审认为：
一、景某江、景某松、旺仔公司、泰牛公司与千尺雪公司构成共同侵权
景某江系千尺雪公司的法定代表人、股东，其将与“小黄人”卡通形象近似的作品登记在个人名下，将版权登记证书提供给公司用于侵权产品的销售及推广，景某松作为千尺雪公司的董事及股东，将个人银行账户用于收取侵权产品的货款，二人为公司实施侵权行为提供帮助及便利条件，与千尺雪公司构成共同侵权。旺仔公司、泰牛公司与千尺雪公司系关联公司，两公司许可千尺雪公司在侵权产品上使用“旺仔”商标，获得商标许可使用费并得以推广“旺仔”商标，却未能对千尺雪公司使用该商标的产品侵害涉案作品著作权的行为尽到合理注意的监督义务，故与千尺雪公司构成共同侵权。
二、一审判决景某江、景某松、旺仔公司、泰牛公司与千尺雪公司赔偿环球影画公司经济损失及合理费用500万元人民币并无不当
著作权法第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为的性质、后果等情节综合确定。
本案中，环球影画公司一审期间明确主张按照侵权人违法所得计算赔偿数额，同时提出将涉案作品的合理使用费作为确定赔偿数额下限的参考。二审法院认为一审判决确定的赔偿数额并无不当，具体理由如下：
首先，千尺雪公司的违法所得数额超过一审判赔的500万元。
第一，千尺雪公司一、二审期间均未提交有效证据证明涉案被诉侵权产品的实际销售额，在此情况下，环球影画公司主张以其公证保全的“食品招商网”微信公众号转发的该网站2018年5月17日发布的“引爆市场动销，热销商超、母婴、特通渠道，这款儿童饮品经销商千万不能错过”的文章用以证明被诉侵权产品的销售数额，该文章的内容为“产品(旺仔钙铁锌益小瓶)上市以来，迅速走俏市场，创造了3个月地区销售1500万，单品破25万件的销售奇迹”，文中附有景某松银行账户收取几万到十几万不等款项的转账记录，还附有招商咨询电话(微信同号)“景总：13343275303”及微信二维码等信息，千尺雪公司董事及股东景某祥微信朋友圈转发了该文章。从文章所附千尺雪公司信息及景某祥转发的情况，可认定千尺雪公司对该文章的真实性予以认可。故一审法院以此数据作为参考估算千尺雪公司“旺仔钙铁锌益小瓶”产品自2018年3月上市至一审行为保全禁令裁定送达之日2019年7月5日近16个月的销售额为8000万元，并无不当。且2020年6月3日一审开庭时，阿里巴巴1688网站仍有5家店铺销售“旺仔钙铁锌益小瓶”产品，而该产品的保质期仅为9个月，据此可推定千尺雪公司生产、销售该款侵权产品的行为至少持续至2019年9月，共18个月时间，而一审法院对其销售额仅计算至2019年7月，已就低进行认定。
第二，根据环球影画公司到千尺雪公司公证取证的“旺仔钙铁锌益小瓶”产品价格表等证据反映该侵权产品的利润率超过20%，以千尺雪公司“旺仔钙铁锌益小瓶”产品16个月的销售额8000万元计算，其利润可达1600万元。而本案被诉侵权产品共有五款，除“旺仔钙铁锌益小瓶”外，千尺雪公司还生产、销售“贵益多”“眼镜人”等侵权产品，且其实际销售被诉侵权产品的时间超出16个月，故千尺雪公司因侵权所获得的违法所得数额应多于1600万元，远远超出一审判决确定的500万元的赔偿数额。
其次，在确定本案赔偿数额时，还应考虑到涉案作品具有较高的知名度和影响力，使用涉案作品应支付合理使用费，侵权人恶意明显、侵权情节严重、拒不履行保全禁令，权利人为制止侵权支出了较多的合理费用等相关因素。一是涉案作品的类型。作品类型不同，被侵害的情形就可能有所不同，给权利人造成的损害也会有所区别。本案中，涉案作品源自于高票房《神偷奶爸》系列电影，具有极高的知名度和影响力，其衍生产品涉及诸多行业，与众多知名品牌均有合作关系，具有较高的市场价值。因此，侵权行为给权利人造成的损害较大。二是涉案作品的合理使用费。按权利人授权案外人使用涉案作品的许可费标准计算，侵权人生产、销售侵权产品应向权利人交纳的许可费超过500万元人民币。三是侵权人恶意侵权且侵权行为的情节、后果均较为严重。其生产、销售多款侵权产品，规模大、范围广，在宣传、推广时明显具有利用涉案美术作品的艺术价值及知名度的主观恶意。而且，在一审行为保全禁令裁定送达后，侵权人仍在生产、销售、推广、宣传侵权产品。四是本案侵权事实复杂、取证难度较高、诉讼工作量较大，权利人为制止侵权支出包括律师费、公证费、取证费等费用较高。
综上，在千尺雪公司的违法所得数额远远超出环球影画公司诉请的500万元人民币的前提下，二审法院综合考虑涉案作品的类型，合理使用费，侵权行为的性质、情节、后果以及环球影画公司为制止侵权所支付的合理费用等相关因素，认定一审法院判决五被告共同赔偿环球影画公司经济损失及合理费用共计500万元人民币并无不当。
一审判决
千尺雪公司、景宝江、景树松、旺仔公司、泰牛公司、味能公司立即停止侵害涉案美术作品“小黄人”卡通形象著作权的行为;千尺雪公司、景宝江、景树松、旺仔公司、泰牛公司赔偿环球影画公司经济损失及合理费用共计500万元;味能公司赔偿环球影画公司经济损失及合理费用共计10万元;千尺雪公司、景宝江、景树松、旺仔公司、泰牛公司刊登公告，消除影响等
一审合议庭：管祖彦 任小明 林银勇
二审判决
驳回上诉，维持原判
二审合议庭：史蕾 刘莉 张长琦
