为了更好地促进通信行业知识产权相关问题的研究与讨论，IPRdaily内容中心“见字不如见面”于2023年6月16日(本周五)组织通信行业知识产权交流分享线上沙龙活动(上海场)。本场活动邀请了来自博睿律师事务所的潘炜进行讨论分享。本文为《通信领域标准必要专利许可面临的主要挑战(上)》文字实录分享。同时，本次文字实录也将成为《IP打擂》的第一篇文章，潘炜也将成为第一期擂主作者。
以下为分享实录：我本次分享分为三部分，第一部分是标准标专利的基本概念，第二部分是这次分享的一个重点，标准必要专利目前面临的主要问题。第三部分是5G互联网时代我们面临的一个新挑战。
首先列举了在业界影响比较大的标准必要专利相关的纠纷案件。按照时间来看，微软跟摩托罗拉是2012年的案件，这个应该是美国所能够查到比较知名的案件。华为跟interdigital2013年在国内的一个案子，基本上在国外如果有涉及中国企业的标准必要专利判决的话，都会提到这个案例，也都会提到中国法院关于这个案例的一个裁判的观点及理由。第三个案子具有里程碑性质的意义，这是2017年Unwired Planet跟华为在英国法院的一个案件，正是这一案件首次确定了由法院在一方当事人不同意的情况下裁判全球的许可费率，之后引发了业界很大的震动，同时也引起了全球禁诉令的风波。再往上是2020年OPPO跟夏普的案件可能是我国第一个认定中国法院具有裁判SEP全球许可费率管辖权，这也是具有里程碑性质。此后，小米跟Interdigital2020年的案件在武汉中院的一个案子，同时Interdigital在印度法院起诉，但是两个法院发生了具有全球影响的禁诉令的一个纷争。三星爱立信的案件发生在2020年底，虽然都是外企，但这个案件是三星首先在国内提起诉讼，要求中国法院来裁判全球费率，也就是说中国在裁判全球费率方面得到了部分企业的认可。最后一个interdigital跟联想是前几个月刚出来的在英国法院的案件，也是判决了一个全球许可费率。
从这个列表来看，我们可以发现一些规律。一个就这些案件的当事人的话至少有一方是大公司，比如联想、三星、爱立信、小米、OPPO、华为等等。也就是说在标准必要专利的纠纷案特别引起关注的基本上至少有一家是大型企业，或者两家都是。还有一个规律是这些企业所涉及到的标准必要专利都是通信行业的标准必要专利，除了微软跟摩托罗拉涉及的专利有两块，一块是H.264视频压缩、另外一个是Wifi。其他基本上涉及的都是移动通信相关的专利，包括3G、4G和5G。
简短介绍一下专利的基本概念，它是资产的一种，总体的思想就是一个公开换保护，即专利权人公开专利，获得一定时间内的排他性的权利，未经许可别人不能用。此外，可以通过许可来获得经济方面的收益。专利的三大特点是排他性、时间性、地域性。专利地域性是指的一个专利只能在某一个国家或者地区，即在一个司法主权的地域是有效的。比如中国专利只在中国有效，权益范围不能覆盖到他国。欧盟的话有些特殊，目前欧盟正在筹办统一专利法院，就是另外的话题了。
SEP，即标准必要专利，缩写是Standard Essential Patent，根据ETSI的定义，指从技术方面来说对于实施标准必不可少的专利。比如外观设计专利不可能是标准必要专利，实用新型或者发明专利才可能是标准必要专利。广东高院有一个SEP的审判指引文件，把它总结为实施某一技术标准而必须使用的专利。这里可以看到前面ETSI的定义中，基于商业方面的考量，即商业利益特别大导致不得不用，那么这个也不能算是标准必要专利，它一定是从技术层面上来说，是不可规避的专利。
这里顺便提一下ISO(国际标准化组织)是一个官方的政府间的组织，它和IEC(国际电工委员会)共同定义了标准为在一定的范围内获得最佳秩序，经协商一致指定并由公认机构批准，共同使用和重复使用的一种规范性文件。简单来说就是定义两种不同设备或不同实体间怎样进行交互对接，对接口如何定义等，这个标准需要协商敲定。但如果是内部实现无关乎节点的操作是不需要做定义的。制定标准的好处也是显而易见的，一个是互操作性，相当于不同设备、不同品牌或节点之间可以实现互联;另一个是多个选择也会促进厂家之间的竞争从而推动厂家降低成本占据市场。
接下来讲通信领域的SEP。通信领域有它的一个特殊性，即实现这个设备跟节点之间的一个交互，所以它对于标准化这有更高的需求。另外一点是移动通信的漫游。手机网络需要基站或其他网络车设备辅助，这种情况如果互操作性不好，也就是没有标准化的话就会导致不同区域或不同品牌的产品无法正常使用。
这里特别提到一个标准化组织ETSI，欧洲电信标准协会，基本上在重大的诉讼当中都会提到它的IPR政策。下图是部分国家的标准化组织，如日本ARIb、美国atis、中国CCSA等。
SEP是有其特殊性的，它具有垄断性，排它性。同时又和标准有关系，标准具有公共属性，大范围实施的话，实际上就具有了一定的强制性。专利权人除了获得许可转让收益，还可以建立竞争优势。此外还具有标准的网络效应以及技术锁定效应。
前面提到标准必要专利的特殊性，那么就会带来一个问题，即标准必要专利权利人实际上有很大的权利，是趋利避害的，也有可能会利用它这个近似于垄断的优势来获取这个不当的或者超过它贡献的利益，那有可能会破坏整个行业秩序。那怎么规避这种风险?一般来说，标准化组织有两条基本原则，一是鼓励创新技术性的标准，让贡献者要得到合理的或者适当的一个回报。另一个原则更重要，要保护标准实施者的权益，维护市场的竞争秩序。措施具体来讲有两个，一个是信息披露，即专利所有权利人要及时声明专利已获授权。第二个措施是专利权人要承诺符合FRAND的授权原则。
第二部分主要讨SEP现存一些问题。主要有以下几个问题：一个是申明(过度、不透明)的问题，标准必要专利在许可方面会带来非常客观的经济收益，各个公司会倾向于过度申明，尤其是ETSI的标准政策也是说如果你认为有可能成为SEP，那你就应该申明，所以这也在一定程度上助长的这个过度申明。还有就是不透明，即专利如何跟标准对应起来，那么这个到底是不是标准必要专利，判断起来也是困难的。申明过度到什么程度呢?2015年曾有人做过统计，即ETSI网站申报的标准必要专利数量是十五万，到目前为止数目更加客观。我曾经从ETSI网站下载过专利申报的数据，一条申报只对应Excel的一行文本，下载之后Excel就打不开了，因为它超过了Excel所能读取的最大行数。所以申明过度是一个很大的问题。二是FRAND定义不明确，后面再详细介绍。三是Hold-up 专利劫持，这指的是专利权人收取高价许可费。四是Hold-out 专利反劫持，可以理解为专利实施人出于经济等考量躲避交专利许可费。五是Royalty Stacking 专利许可费堆积，因为专利许可费是一家家收取，积少成多，最后专利费可能到了一个很多的程度，所以需要进行限制在合理范围内。最后一个问题是确定FRAND费率困难，所以目前确定的两种解决方式一种是top down，一种是可比协议。
SEP许可费纠纷解决机制第一种就是协商谈判，这种方式相对主流，也是适用最多的，毕竟从谈判破裂走到诉讼的案件较少，诉讼的话成本高、时间长。还有一种方式是仲裁，好处是不用公开，可以秘密进行，还可以跨国执行，当然限制是双方都要同意。仲裁还有一个问题是对仲裁员公信力要求很高。仲裁主要是基于能力进行协商谈判，一般法院判决不常把仲裁的结果作为可比较的协议或可比较的裁判费率。第三种方式就是大家所熟知的诉讼方式。诉讼的话有一种案由是侵权之诉，即专利权人起诉专利实施人侵权同时申请禁令，若不申请禁令则要签订许可协议支付专利费。另一种案由是合同违约之诉，多是在英美法系下受益第三人起诉权利人违反ETSI的承诺。最后是反垄断，这个门槛较高，有时会有意想不到的效果。尤其是在国内政府管控严格，一旦认定，特别是通过这个行政机关处罚，损失是很大的，处罚规格是按照年度销售额来计算。
SEP侵权诉讼特点，专利在侵权诉讼举证中的难度非常大，技术复杂的专利很难判断是否落入专利保护范围，所以可以看到大公司诉讼很多都是通过标准必要专利起诉，它的举证难度就大大降低。因为被诉侵权人在产品说明书或者网站等多种渠道会说明符合哪项标准，这样产生对应之后就可以认定实施人的产品落入权利人的保护范围。若被诉侵权人否认被诉侵权产品落入标准必要专利权利保护范围的，须就未实施标准必要专利进行举证。这一点在专利法司法解释二中也有提到。不过标准必要专利也有其局限性，颁发禁令的难度还是比较大的。此外专利许可费要符合FRAND原则;另一个对双方起诉前的谈判有一定程序要求;还有一个和反垄断相关，即SEP的市场支配地位被确认，这样就有适用反垄断法被认为滥用市场支配地位的风险。
FRAND原则是贯穿整个SEP最重要的一个概念，它缩写是Fair, Reasonable And Non-Discriminatory，公平、合理、无歧视，这个是一个大致的原则，它的后果是如果你被认定为行为违反FRAND原则，那么可能会影响禁令能否颁发，还可能会被要求赔偿损失;还有可能被反垄断法规制。
我们先尝试对FRAND原则进行解读，其实还挺困难的。迄今为止，业界尚未有权威的统一的理解，原则性的规定是不应对等同交易的实施者给予不同的交易条件，导致其处于不利竞争地位。欧盟委员会在Setting out the EU approach to Standard Essential Patents提到FRAND条款不应是一成不变、适用所有情况的一个方案，也就是说有可能随着时间或者具体情况不同有所不同，这也比较抽象。SEP实施人不能要求“最惠待遇”是英国法院在华为跟UP案里提出来了一个裁判观点，也给了比较详实的理由，在不少案子的判决里面也都认可了这么一个观点。
“跨司法地域的全球费率裁定”问题是英国法院在华为跟UP案里开的先河，即裁判UP的FRAND全球许可费率，在全球范围内产生了极大的影响。详细案例进展如下：
简单介绍下UP&华为案中法院是怎么给出裁判全球费率的理由，这确实是一个很大突破，首先是承认专利权具有地域性，是否有效以及是否侵权应由当地法院来裁决，不同国家或地区，审核尺度、侵权标准、裁判观点都可能不同。争议双方是标准制定组织ETSI成员并受其IPR政策的约束。二是ETSI的IPR政策明确需平衡专利权人和实施人的利益，因此在要求专利权人给予实施人FRAND许可的义务的同时，对等的，也隐含着要求实施人有接受FRAND许可的义务。三是由于专利的数量庞大，并且涉及多个国家，按照商业惯例，专利权人和实施人一般都就全球专利许可达成协议。最后一点也是比较核心的一点，要求专利权人逐一国家进行诉讼以寻求各个国家专利的许可费率，将耗资巨大，甚至经济上是不可行的。基于上述考虑，英国法院裁判了全球费率。当然它也对是否损害它国主权做了辩解。
首先，强调基于ETSI的IPR政策，为防止实施人hold-out，平衡权利人与实施人的利益，实施人有达成许可协议的善意;其次，法院只裁决费率，其它国家的专利的有效性和是否侵权不在裁决范围，实施人可以在各国法院;进行挑战，许可协议中考虑了根据结果进行调整的条款;再次，表示将把中国法院判决的中国专利的许可费率加入到其裁决的许可协议中;最后，法院是基于专利权人与ETSI的FRAND许可义务的协议进行裁决，属于合同纠纷的私法范畴，对于其它地域司法主权的影响较小。这个判决还是很有争议的，当时国内几乎是一边倒的批评这一判决。
有三个比较典型的禁令案。首先是康文森跟华为纠纷案，他起诉的时间节点如下图：2020年8月27日，德国杜塞尔多夫地区法院判决认定华为侵权并颁发禁令。隔了一天也就是8月28日，中国最高法院即依华为申请作出裁定，要求康文森不得在最高法院就在审案件作出终审判决前，申请执行前述禁令。其后是小米与IDC的SEP纠纷案，分别在中国和印度法院审理。2020年9月23日，武汉中院对IDC发出禁诉令，这个禁诉令宽泛很多，禁止IDC在其它国家地区法院请求裁定SEP许可费率，在海外引起了非常大的争议和反对。然后在2020年10月9日，印度德里高等法院通过了IDC针对小米的反禁诉禁令，裁定小米不得在该院结案前申请执行前述禁诉令。三星和爱立信的SEP纠纷案也类似上述案件，分别在中国和美国法院审理。
FRAND费率确定的难度非常大，主要有两种方法，一个是自上向下，TOP-DOWN法，还有一种方法是比较分析法。通过已经发生的实体之间的协议，分析与本案相关的最具比较性的协议作为重要参考来确定具体费率。
这里特别说一下TOP-DOWN这个方式，像是之前提到的华为和康文森在中国法院的案子、爱立信和TCL在美国法院的案件，都是采用TOP-DOWN的一个方式。但这个难度是很大的，因为要确定总的许可费率，业界是没有一个统一标准的，各个厂家也会有不同的观点，所以如何确定一个标准是个问题。此外，每个专利权人占比多少实际上也是一个谜，所以不少案件更多采用比较分析法。
它的这个理念是这样的，两个实体通过平等的协商，那么你们最终达成的这个协议应该是符合市场公平原则的。那么可以把这个可比协议来作为确定纠纷当中双方当事人所要确定的一个费率值。英国法院也会用这个TOP-DOWN的方式来做一个交叉验证。美国这个案子也是一样，它是通过比较分析法来做交叉验证。
有关许可费的计算基础，有个概念叫SSPPU，就是最小可销售单元，就是计算基础应该是终端产品还是按照最小可销售单元。因为终端产品的话，专利所涉及到的部件可能只是手机的一小部分，那么最终许可费是按照这个终端产品价格来计算，还是应该按照比如说通信模块的价格来计算?这是有比较大的一个分歧，但目前来看的话，至少在手机3G 4G时代的话，绝大多数判决或者重量裁决都是以终端产品作为计费基础的。有观点认为没有本质差别，可调整比率使得最终的结果一致。
这里有个问题，对于移动通信专利，其实都涵盖在通信模块里，那么对于高端手机跟低端手机来说，都有相同的通信模块，但售价差别很大，那么按照比例来算的话，许可费差别非常大，这个是否公平?还有一个是专利覆盖的技术特征，有可能很大程度上驱动了对终端产品的需求。
最后讲一下标准标专利价值的计算，是否应该考虑专利被纳入标准后的一个增值?这个中美都有非常明确的观点，即不应该考虑。不过英国法院观点不一样，英国法院认为FRAND计划并不意味着专利权人不能将其技术纳入标准的某些价值以及使用标准的产品的价值，这个摘自华为和UP的裁决书，双方也没有对此提出异议。
时间关系本次分享就到这里，下一次我们再继续探讨这个话题。
