结合案例浅析商标申请通过使用获得显著特征（商标法第十一条第二款规定）的认定要点

商标的主要功能是区分商品或者服务的来源，描述商品或者服务特点的标志本身不具备商标应有的显著性，但可以通过使用取得显著特征，从而具备区分商品或者服务来源的功能。

【相关依据】 《中华人民共和国商标法》第十一条  下列标志不得作为商标注册：

(一)仅有本商品的通用名称、图形、型号的;

(二)仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的;

(三)其他缺乏显著特征的。

前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。

在标志自身缺乏显著性的情况下，其并不当然失去作为商标获准注册的可能性，该标志亦可以通过在市场流通、经营过程中的实际使用，获得其固有含义之外的“第二含义”，即通过实际、有效使用获得显著性。

在判断标志是否通过使用获得显著性时，应当结合以下因素进行考量：1、该标志实际使用的方式、效果、作用，即是否以商标的方式进行使用，在此应当以是否能够达到识别商品或服务的来源为判断基准;2、该标志实际持续使用的时间、地域、范围、销售规模等经营情况;3、该标志在相关公众中的知晓程度;4、该标志通过使用是否具有显著性的其他因素。本文将通过下述案例，探讨通过使用获得显著特征的认定要点。

【案例一】关于第27010414号“这！就是街舞”商标驳回复审案

商评字[2019]第0000132943号

（申请人：优酷网络技术(北京)有限公司）

商标 样稿
申请 项目	4101.培训; 4102.安排和组织会议；组织教育或娱乐竞赛; 4104.(1)提供在线电子出版物(非下载); 4105.(1)广播和电视节目制作；(1)电视文娱节目；(1)除广告片外的影片制作；(1)通过视频点播传输提供电影(不可下载)；(2)娱乐信息；(1)电影胶片的分配(发行)；(2)在计算机网络上提供在线游戏；(1)通过视频点播传输提供电视节目(不可下载)；(2)俱乐部服务(娱乐或教育)；(2)娱乐服务；(1)提供在线录像(非下载)
案件 概述	“这！就是街舞”属于日常生活用语，作为商标指定使用在第41类培训、组织教育或娱乐竞赛等服务上，容易被消费者识别为宣传用语，而不作为商标识别，无法起到区分服务来源的作用，以缺乏显著性为由驳回申请，申请人提起复审。
复审阶段提供的证据	1、“这！就是街舞”节目介绍； 2、“这！就是街舞”的广泛宣传及使用证据； 3、“这！就是街舞”相关媒体报道。
评审 认为	根据本案中申请人提交的证据可以表明，《这！就是街舞》系优酷、天猫、微博、巨匠出品联手灿星制作的街舞选拔类真人秀。同时，百度、豆瓣网等多家网络媒体对《这！就是街舞》亦进行了宣传报道。新京报评：“节目本身，在一定程度上打破小众流行文化圈层和专业的次元壁，就是一种胜利。”《这！就是街舞》节目在娱乐行业已经具有一定的社会知名度。 据此，在案证据足以证明申请商标“这！就是街舞”经同名综艺节目的宣传使用，使申请商标获得了更强的识别性和显著性，若注册使用在第41类娱乐服务、电视文娱节目等服务上，可以起到区分服务来源的作用，具备了商标应有的显著特征。
裁决 结果	予以初步审定

【案例二】关于第13956115号“理财通”商标驳回复审案

商评字[2018]第0000179599号

（申请人：腾讯科技(深圳)有限公司）

商标 样稿
申请 项目	3601.保险; 3602.金融管理；金融赞助；通过网站提供金融信息；电子转账；金融服务; 3604.不动产代理; 3607.募集慈善基金; 3608.代管产业；信托
案件 概述	申请商标由中文文字“理财通”构成，其使用在金融服务、保险等复审服务上仅直接表示了服务的内容等特点，以缺乏显著性为由驳回申请，申请人提起复审。
复审阶段提供的证据	1、在36类服务上因缺乏显著性被驳回而无效的商标档案信息； 2、申请人“理财通”在先使用证据； 3、理财通官方网站； 4、网络媒体对“理财通”的部分转载、报道； 5、通过国家图书馆电子数据库查询到的部分平面媒体对“理财通”的报道； 6、“理财通”新浪微博、百度贴吧截图。
评审 认为	根据本案现有证据，2014年1月16日，网易财经即已报道了微信理财通上线。之后，人民网、搜狐网、凤凰网、中国证券报、金融时报等媒体均对“理财通”商标进行了宣传和报道，申请人提交的使用宣传证据表明申请人对“理财通”品牌产品进行了长期、广泛的宣传和使用。由此可见，申请人通过对“理财通”品牌进行了大量的使用和宣传，增强了“理财通”作为商标的显著性，若注册使用在第36类金融服务、保险等服务上，足以产生识别服务来源的作用，具备了商标应有的显著特征。如果不准予其注册，必定会影响“理财通”品牌产品的推广、应用和保护，影响业已形成的稳定的市场秩序。
裁决 结果	予以初步审定

【案例三】关于第21016545号“理财通”商标驳回复审案

商评字[2018]第0000179598号

（申请人：腾讯科技(深圳)有限公司）

商标 样稿
申请 项目	3601.保险信息; 3602.金融咨询；金融分析；金融服务；在线实时货币交易；权益性资本投资；货币权利的取得和转让；电子转账；期货经纪；通过使用会员卡为他人在参与机构提供折扣；股票和债券经纪；基金投资；通过网站提供金融信息；贸易清算(金融); 3606.担保; 3607.募集慈善基金; 3608.信托
案件 概述	申请商标由中文文字“理财通”构成，其使用在金融服务、保险信息等复审服务上仅直接表示了服务的内容等特点，以缺乏显著性为由驳回申请，申请人提起复审。
复审阶段提供的证据	1、申请人简介及获奖情况； 2、互联网关于申请人的宣传报道资料； 3、互联网关于“理财通”商标的宣传报道资料； 4、申请人第13956115号“理财通”商标以及引证商标的详细信息。
评审 认为	根据本案现有证据，2014年1月16日，网易财经即已报道了微信理财通上线。之后，人民网、搜狐网、凤凰网、中国证券报、金融时报等媒体均对“理财通”商标进行了宣传和报道，申请人提交的使用宣传证据表明申请人对“理财通”品牌产品进行了长期、广泛的宣传和使用。由此可见，申请人通过对“理财通”品牌进行了大量的使用和宣传，增强了“理财通”作为商标的显著性，若注册使用在第36类金融服务、保险信息等服务上，足以产生识别服务来源的作用，具备了商标应有的显著特征。如果不准予其注册，必定会影响“理财通”品牌产品的推广、应用和保护，影响业已形成的稳定的市场秩序。
裁决 结果	予以初步审定

【案例四】关于第22537374号“发育宝”商标驳回复审案

商评字[2018]第0000094849号

（申请人：上海信元动物药品有限公司(原申请人：佑达股份有限公司)）

商标 样稿
申请 项目	3102.玉米; 3108.宠物饮料；饲料；动物饲料用氧化钙；动物食品；宠物食品；动物催肥剂；牲畜强壮饲料；动物食用谷类加工副产品; 3110.动物栖息用干草
案件 概述	申请商标由中文文字“发育宝”构成，其使用在宠物食品等复审商品上仅直接表示了商品的质量等特点，以缺乏显著性为由驳回申请，申请人提起复审。
复审阶段提供的证据	1、“发育宝-S”品牌产品宣传手册、官方网站对申请人及其关联企业的介绍； 2、“发育宝-S”品牌系列产品实物照片、官网产品信息； 3、授权文件、产品进口登记证、进口金额统计情况、产品进口检疫检验证明、审计报告、财务报表、经销协议、销售发票、支付宝交易记录等有关“发育宝-S”品牌使用情况的证据材料； 4、参展照片、参展合同、杂志刊登页面、店招宣传、相关报道等有关“发育宝-S”品牌宣传情况的证据材料； 5、“发育宝-S”品牌产品获得的荣誉； 6、有关商标注册证等。
评审 认为	申请人提交的经销协议、销售发票等使用证据及杂志页面、展会照片等宣传证据可知，申请人对“发育宝-S”品牌在宠物食品等商品上进行了大量的使用和宣传，增强了“发育宝”作为商标的显著性，申请商标“发育宝”为申请人“发育宝”商标的对应中文简体，注册使用在第31类饲料、宠物食品等商品上，足以产生识别商品来源的作用，具备了商标应有的显著特征。
裁决 结果	予以初步审定

由上述案件不难看出，申请商标被认定为缺少显著性而遭遇驳回时，可通过递交实际、真实的商标性使用证据，证明申请商标已经具备区别功能，构成通过使用获得显著特征的情形，从而通过初审。

在复审中所提交的证据将最终决定申请商标是否可以通过初审。为提高复审成功率，建议：1、递交在申请项目范围内的真实有效的商标性使用证据，即申请项目与实际使用证据范围要对应;2、递交可以证明销售范围、规模、持续时间的使用证据，如全球范围内销售合同、商标注册证、出口报关单、品牌荣誉等;3、递交第三方对于申请商标的评价、报道，如各路媒体报道、国家图书馆出具的检索报告等;4、递交申请商标宣传相关证据，如参与展会、赞助赛事等。

已满足《商标法》第十一条第二款构成要件的申请商标将可以通过初审，获得商标专用权，但由于标志中部分构成仍为描述商品或服务势必会用到的词汇，故仍无法排除他人在必要限度内，善意使用该词汇来描述其他商品或服务，该行为将不会判定为侵权。

(原标题：结合案例浅析商标申请通过使用获得显著特征<商标法第十一条第二款规定>的认定要点)

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