FTO(Freedom-to-Operate或技术自由实施)调查是在专利文献检索的基础上，在有效或正在申请的专利中，就某一产品、工艺或技术是否可能被视为侵犯他人拥有的专利权，而获取有关技术实施风险的法律意见(注1)。FTO调查也称为防侵权检索、防侵权调查、专利风险排查，不同表述之间有细微的区别，但总体上都是在专利检索的基础上，通过法律分析和判断，明晰技术实施面临的具体专利侵权风险(注2)。FTO报告则是对某项技术进行FTO调查后形成的报告，旨在基于目标技术事实，通过专利检索和侵权分析得出专利侵权风险调查结论，进而提供法律意见，以及制定应对措施来管控潜在风险。
FTO调查的实务情形
FTO调查的使用场景包括研发阶段、产品面市前、企业上市、专利纠纷、收购并购、投融资等等。其中，产品面市前在具体实务中包括实体产品上市、电商平台销售、产品出口等等销售和许诺销售的情形。实务中较为常见的是研发阶段、产品面市前、以及专利纠纷阶段开展的FTO调查。
研发阶段的FTO调查属于主动排查风险的情况。主要目的是在产品设计阶段就主动发现风险专利，研发阶段就能主动规避设计;或者在难以规避的情形下，针对竞争对手的风险专利开展防御布局等等。在侵权风险的应对方式上，操作空间大，主动性强。
产品面市前、专利纠纷、重要专利运营阶段，通常属于较为被动的情形。在产品面市前，企业面临的情况是产品设计已经定稿，生产模具、生产线已配置完成，样品已经产出，大规模产品生产和上市已经临近，甚至已经生产完成。此时，为了应对上市宣传、竞争对手发难、商业合同签署等等情形而进行的风险评估。此时，企业多数难以接受重新设计的成本，FTO调查结果也大多不会影响产品上市和商业合同签署的节奏。这一情形导致规避设计空间有限，FTO调查的应对方案中也会较少采用规避设计，而是主要针对障碍专利权的处理、或者采用其他法律和商业方式来管控企业侵权风险，实现产品能够继续上市、商业合作有序展开，但风险可管控的效果。
专利纠纷阶段属于同样被动的情形，例如针对企业已经收到侵权警告的情况，在是否谈判许可和重新设计产品的选择上，FTO调查将提供这一产品是否还有其他潜在侵权风险、其他潜在风险的专利权利人等等风险面及影响面的评估，为当前风险的应对提供信息，从而规划应对措施。
重要专利运营阶段通常是专利许可、技术转让等情形，此时技术实施的风险主要影响商业合同中的侵权风险条款的拟定，许可费设置等。此时，面对风险专利也处于被动场景，如何管控商业合作中的风险和应对方式是主要问题。
从上述实务中面临的情况，以及通常FTO调查的操作流程看(图1)，FTO调查的核心是发现风险和风险管控，这也是外部律师在专利风险上提供的重要服务。而发现风险的核心是专利检索，风险管控的核心是风险应对方案。
图1 FTO操作流程
FTO调查的检索
FTO调查中的全面检索有别于新颖性、创造性检索，其检索策略需要适当上位，设计合适的上位检索策略，并通过查全率来校验检索的全面性。此外，实务中还需要结合重点专利追踪、同族检索、重点申请人检索等等补充手段，以尽力防止检索疏漏(全面检索流程图2)。
图2
通过全面检索来排查一个产品的专利侵权风险，在检索策略充分上位的情况下，需要排查的专利数量通常非常大，这就导致FTO的价格居高不下。企业在产品利润不适合支撑全面风险排查的情况下，实务中也可以考虑通过核心技术点、核心销售地区、关键竞争对手等限制方式，适当缩小侵权风险排查的范围，将风险排查集中在关键技术、关键地区、关键竞争对手上，实现FTO调查成本与风险承担的平衡。
FTO调查中的风险应对
经过专利检索和专业律师的侵权风险判断后，实务中面对的另一重要问题就是在发现风险专利的情况下，如何帮助客户评估风险影响、如何管控风险影响。从风险收益角度，帮助企业最终做出有利于己的商业决策。这就要求外部律师在综合FTO调查结论时，全面梳理风险专利本身的情况、风险专利权人的情况，再与企业共同探讨侵权风险影响，评估损益，从而制定应对预案。
应对预案的具体方案上，需要在FTO调查结果的基础上，与企业共同探讨多种方案的影响，例如相应诉讼策略和非诉策略对应的成本和收益。从企业应对侵权风险上看，存在专利侵权的潜在涉诉风险，并不当然导致产品下架、乃至销毁模具等激烈对抗结果。面对潜在涉诉风险，诉讼策略中主要考虑侵权诉讼的诉讼程序应对思路、抗辩成功性、无效可能性、败诉影响、损害赔偿金额、对等提出侵权诉讼可能性等等。其中，抗辩是FTO应对策略中应用较多的应对思路，且有较多的诉讼案例支持。
在非诉策略上，考虑技术方案更换成本、许可谈判可能性和支出、其他商业谈判可能性等等。在FTO调查的应对策略上，将与客户共同进行损益考虑，为风险管控提供思路。
综上，FTO调查是一项综合性较强的涉专利的法律风险调查，综合技术、专利、法律和经济考量。海外如美国、英国、加拿大、日本、韩国、台湾等具有专利侵权惩罚性赔偿制度的国家，FTO调查报告是能够帮助被告证明不构成有意侵权，从而降低惩罚性赔偿额。目前，国内诉讼中，也已有“鉴于XX公司委托他人作出侵权评估报告，其侵权恶意较之漠视法律的侵权人仍有区别，本院认为可酌情减轻其赔偿责任”(注3)的裁判先例。因此，将第三方客观、独立的FTO调查嵌入到主要核心产品、关键技术的研发、以及产品商业流程中是企业风险管控、提供减少恶意侵权赔偿责任证据的重要方式。
注：
1.https://www.wipo.int/wipo_magazine/en/2005/05/article_0006.html
2.专利侵权风险防控，FTO分析实务指南
3.(2022)浙01知民初383号
