商标专利

探讨专利审查的新方式:掷骰子

2025-04-24 23:18:07  来源:商标专利  商标专利领域原创作者:蒋晴  浏览:0

在古埃及的神话中,人死后灵魂会接受审判。死神阿努比斯负责主持这个庄严的审判:阿努比斯将死者的心脏放在天平的一端,另一端放着象征正义与真理的羽毛。如果心脏比羽毛轻,说明死者生前善良、行为端正,便可获得在冥界乐土“芦苇之原”享受永生的机会。如果心脏比羽毛重,意味着死者生前作恶多端,其心脏会被恶魔吞噬,永远不得超生。

尽管充满戏剧性,但这个过程公正、平等、精确、权威、神圣。

我们所希望或幻想的专利审查过程也大抵如此。审查员根据专利法的规则,用内心中那把不偏不倚的秤衡量专利申请是否符合授权标准,以此决定专利申请的生与死。审查员的判断无比准确,就像1+1=2一样,任何人没有异议。

然而,这终归是梦幻泡影。

原因大体有以下几点:

1、专利的本质决定了不可能进行准确且公正的判断

专利法的规则是抽象概括的并且有一定的解释空间,当应用到具体案例时,必然存在一定的自由度或“误差”,不可能像数学一样精准无误。这一点就像自然规律一样无法逾越。即便是“本领域的技术人员”真实存在,也是枉然。

所以,当我们探讨一件专利申请从“应然”上是否应该被授权,即“最合理、最公正”的审查结论是什么,我们会陷入不可知论的境地。

2、审查员作为现实的人存在认知局限

这里分两种情形:

(1)“天知地知你知我知审查员不知”:比如申请人(化学领域)编造了一件专利申请的技术方案和实验数据。由于化学领域的特点,别说审查员,即便是本行业的人,如果不通过实验验证也难以发现其真实性存在问题。所以,一件编造的专利申请如果经过“精心”的撰写,在审查员看来,完全可能是一件“高质量”专利申请。反之亦然,一件重要的技术可能仅仅因为撰写水平不高被打入“非正常”的地狱。

(2)审查员是现实中的人,而非“本领域的技术人员”:由于现实中的审查员的知识储备、在相关行业的经验无法达到或超过了“本领域的技术人员”的水平,因此其会偏离“理想”的审查。

3、审查员的主观认识因素

这一点在创造性评判中体现的淋漓尽致。因为“启示”本身就是一种主观认识,所以主观认识因素不可避免。审查员个人的“喜好”在某种程度上影响了生杀大权。而不同审查员个体差异的存在,也造成在不同专利申请的审查中不可能实现“平等”对待。

所以,我们所追求的阿努比斯式的公正,根本不可能实现。哲学家追求事物的本质,佛教徒追求世界的实相。至少对于绝大多数专利申请来说(除开公开不充分、完全无新颖性等少数情形),没有任何审查员明确地知道一件专利申请它从本质上或从实相上来说,是否应该被授予专利权。

这让我想起海森堡提出的不确定性原理,以及由此衍生出的薛定谔的猫。在经典物理学中猫是死是活是确定的,但在量子世界中这成了悬疑。量子力学通过引入概率统计描述量子行为,单个微观粒子的行为像幽灵一样“测不准”,只有大量粒子在统计学上呈现规律。世界就是这样,我们不可能知道的更多。量子力学的建立,使经典物理学家所青睐的“精确、决定论式”的世界图景轰然倒塌。连爱因斯坦也急了,说“上帝不会掷骰子”。然而上帝的确在掷骰子。

这也启示我们,在专利审查中,面对个案的不确定性,能否引入概率统计的方式,使得在宏观上消弭这种微观的不确定性。

下面便提供一种可能的方案:

审查员在审查某专利申请时,将该专利申请进行分类,按照应授权的程度(如果是创造性审查,就是创新的高低程度)分下面五类:A,授权;B,倾向授权;C,不确定;D,倾向驳回;E,驳回。

这个分类可以在要求申请人主动修改后划分(比如A类),或者在申请人答复一审后划分(比如B、C、D、E类)。

在一段时期内,不同审查员审查的所有专利申请被归集到A、B、C、D、E五个集合中。每个集合中的专利预设了一个授权率,比如:

类别

授权率

A

100%

B

75%

C

50%

D

25%

E

0%

可以根据不同领域设置不同的授权率(相应的,同一领域的专利申请被归集到A、B、C、D、E五个集合)。该授权率可以参考前一段时期的复审结果统计。

到目前为止,审查员只将审查的专利申请进行了分类。不同类别中的专利申请哪些应该授权,哪些应该驳回,他并无法决定,而应统一由另外一位公正的裁判者按照预设的授权率通过“掷骰子”来决定。比如B类中收集了2025.1.1至2025.4.1有关电池材料领域的专利申请823件,那么就应该有823*75%=617.25≈617件专利申请被授权。至于其中哪些应该授权,完全由“掷骰子”或类似方式选出。

有人可能嘲笑这种方式,说什么怎么能通过随机的方式决定这么严肃的事情呢?

那我要反问:连上帝都在掷骰子,审查员有什么不能的呢?

然而大多数人担心“掷骰子”会造成大量误判,比如将一件不应授权的专利授权了。

我的回答是:其一,上面讲了那么多,一件专利申请是否应该授权,谁知道呢?其二,由于需要先将专利申请分入A、B、C、D、E五类,而不是跳过审查直接掷骰子,误判的可能性大大降低。其三,按当前的审查方式,审查员认真审查每一件专利申请,由于主客观因素的影响,误判的可能性不见得比掷骰子的方式更低。而且别忘了,还有复审的纠正环节,我们在复审环节可以完全按照当前的人工审查方式。

我提出的这种掷骰子审查方式好处实在不少:

第一,相比当前的审查方式,更少的受到审查员主观因素的影响,更为公平,而且不同专利申请相对实现了被平等对待。

第二,顶多在一审答复后就可以进行分类、掷骰子,缩短了审查流程,节约了审查资源。

第三,申请人可以更为清晰的预测自己的专利申请到底有多大可能授权。

第四,因为是掷骰子决定的结果,大大减少了审查员和申请人或是代理师之间的情绪对立。

这项工作有两个重点,一个是怎么分类,一个是怎么掷骰子。

相对于当前需要有理有据的提出审查意见,怎么分类这么简单的事对于审查员来说自然不在话下。应尽量保证分类的合理性,审查员见过的专利越多,越能够建立一个合理分类的尺度。但如果分类错误,比如将应属于D类的专利申请分到了B类,也不必然导致最终的失误,因为还要看最终的“天意”呢。

所以关键的环节是怎么掷骰子。

有人可能说可以设计一个软件,点击一下就可以模拟掷骰子。然而对于专利审查这么神圣的工作来说,这种做法太缺乏神圣性。

我幻想了一种行之有效的方式:

我们应该将掷骰子的权力赋予一个唯一的人,他是审查员群体之外的一个人。审查员将分类后的数据(一组案件的编号,以及对应的授权率)传输给他,他根据数据选择骰子然后抛掷,将结果(哪些编号应该授权)传输给审查员。除此之外,他和审查员并无其它的接触。他只负责这一件事。他可以是一个对专利完全无知的人。他就是专利审查中的“祭司”。

为了彰显这项工作的神圣性,应该为“祭司”建造一栋单独的建筑,类似“神庙”。还应该创设一套仪轨,就像祈祷、咒语、手势等等,在掷骰子时应按仪轨进行。还应该保持“祭司”和他的“神庙”的神秘性,他不应在公众场合露面,“神庙”也应禁止无关人等进入。

“祭司”使用的是一种特制的骰子,只抛掷一次就可以决定一组专利中每一件专利的命运。至于每组专利数目不同,则需要选择不同的骰子。骰子也是神圣性的核心,就像魔法师的魔法棒。

有人可能对此嗤之以鼻,怎么能将专利审查建立在神学基础上?

拜托,我上面的哪一点将专利的生死置于神的旨意之下了?我们依靠的是分类、概率和统计。祭司、神庙、仪轨只是一个叫法,为的是营造庄严、权威、神圣的氛围,就像法院门口的獬豸所发挥的作用。

哦,对了,“祭司”还需要一套庄重的服饰,一定要用中国传统服饰。

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