植物新品种权申请前要考虑哪些问题?
首先,需要正确选择申请时机和申请国。我国实行先申请原则,所以申请日是判别品种是否具有新颖性和特异性的关键日期。过早申请可能导致申请品种不具备一致性或稳定性而被驳回,过晚申请可能导致申请品种已被公开。综合考虑,申请时机可以选择在育种工作基本完成之时。另外,植物品种权具有地域性。只有在指定国家申请并获得植物新品种权,才能在该国获得相应法律保护。所以,一个好的新品种可以考虑向国外申请。如果是特别好尤其是有望在国际市场发展的品种更需要积极申请外国的品种权保护。
其次,要从经济利益角度综合考虑。申请植物新品种权需要缴纳申请费等多项费用,同时申请人在申请过程中也需要付出人力、物力和财力。所以,申请人在申请前最好对自己的新品种做一个全面的评估,比如新品种的竞争优势、开发前景、生产难易程度、市场需求、经济价值等,综合考虑评估结果再决定是否申请。
最后,目前越来越多企业意识到品种权也需要战略布局,所以在申请新品种权时也可以适当考虑从这一角度来布局。比如品种类似但用途不同并且具有市场价值,可以考虑一并申请,再比如即有亲本又有杂交种时可以考虑全都保护并且先亲本后杂交等。通过合理布局,可以更有效地巩固保护力量,进而确保市场份额。
如何明确委托、合作研发的植物品种
对于植物品种的权利归属涉及新品种的申请权和品种权。申请权是品种权取得的前提,其最终还是为了取得品种权,进而获得市场利益。品种权是私权的一种,其权利的归属可发挥私法的自治原则。所以植物品种的权利归属,也可以分为基于育种事实行为的原始取得、基于法律规定或合同约定的原始取得以及基于合同约定的继受取得。
针对委托、合作研发的植物品种的权利,《植物新品种保护条例》中第七条第二款中规定了“委托育种或者合作育种,品种权的归属由当事人在合同中约定;没有合同约定的,品种权属于受委托完成或者共同完成育种的单位或者个人”。对于有合同约定的委托育种或合作育种的品种权归属,基于合同约定而原始取得;没有合同约定的品种权归属,则基于育种事实行为而原始取得。
由此可见,虽然委托方没有直接从事育种工作,但也可以通过委托育种的形式、按照合同约定依法取得品种权。但是在没有合同约定的情况下,品种权则属于完成新品种培育的受委托方。同样,对于合作育种,其品种权可以按照合同进行约定,没有合同约定,则属于共同完成育种的单位和个人。
因此,委托方和受委托方、合作双方,均应当注重合同的订立。在合同中明确约定双方的权利义务、权利归属问题,以及未得到申请权人许可擅自申请的法律后果。
植物新品种权的实施有哪些形式和种类?
植物新品种权的实施是将已获得授权的植物新品种应用于农业生产中。可以分为以下三种形式:自己实施、许可他人实施和强制许可实施。
自己实施就是品种权人自行生产、销售授权品种的繁殖材料。
许可他人实施是指品种权人通过许可他人生产、销售或利用其已授权品种的繁殖材料。这种许可可以为品种权人带来经济上的获益。品种权人许可的是生产权、销售权或使用权等,是一种有偿转让,但是品种权仍然归属品种权人。
强制许可实施是指审批机关为了国家利益或公众利益,针对品种权人在规定的期限内未实施或者未充分实施其品种权时所做出的许可他人实施其品种的强制性决定。
具体来说,许可他人实施又可以分为以下几种:
1.独占许可
是指品种权人以合同形式对授权品种拥有独占使用权的一种许可。即只有被许可人可以使用品种权人的授权品种,其他任何第三方以及品种权人都不能够在合同规定的区域和时间范围内使用该品种。同时,在合同期限内,品种权人也不能够再将该授权品种许可给第三方,只有在合同期满或合同以外的区域,品种权人拥有自己或许可他人生产、销售或使用该品种的权利。
2.独家许可
是指品种权人授予被许可人在一定的条件(特定的时间或区域)下的独家实施授权品种的权利。与独占许可不同的是,品种权人自己仍然保留实施该授权品种的权利,但是品种权人必须同时保证不再向第三方授予在上述合同规定的条件内实施该授权品种的权利。
3.普通许可
是指品种权人在同一区域内将授权品种的生产、销售和使用权同时许可多方使用,同时自己仍然保留生产、销售和使用该授权品种的权利。
植物新品种权转让如何才能生效?
植物新品种的申请权和品种权可以依法转让。我国《植物新品种保护条例》及其实施细则对品种权转让程序作了较为严格的规定:
1.审批的要求
中国的单位或者个人就其在国内培育的植物新品种向外国人转让申请权或者品种权时,应当经审批机关批准。
国有单位在国内转让申请权或者品种权的,应当按照国家有关规定报经有关行政主管部门批准。
2.订立书面合同
《植物新品种保护条例》第九条规定,“转让申请权或者品种权的,当事人必须订立书面合同”。没有书面合同,转让不能成立。其目的是为了品种权转让安全、稳妥,防止权利转让纠纷的产生。
3.登记和公告
《植物新品种保护条例》第九条还规定,转让申请权或者品种权的应当向审批机关登记,由审批机关予以公告。这就是说,当事人应向审批机关提出登记要求,审批机关将该品种权转让以及由此引起的所有权变更、品种权人变更等事实,登记在品种权登记簿上。只有在审批机关做了登记后才算完成品种权转移的手续,自审批机关公告之日起,新的品种权人就成为该品种权的所有人。
如何确定申请品种的近似品种?
《中华人民共和国植物新品种保护条例实施细则》第二十一条第二款中明确规定了所称近似品种是指在所有已知植物品种中,相关特征或者特性与申请品种最为相似的品种。
所以,确定申请品种的近似品种可以从以下几个方面考虑:首先,近似品种必须是已知品种;其次,最优先考虑与申请品种具有亲缘关系的品种,比如是相同的种属范围之内的;最后,选择同一类型的因此,建议获得品种权的公司在使用该植物新品种时,附加本公司具有显著特征的商标,作为整体使用,不宜将植物新品种直接作为商标使用。
如果有人将某被授予品种权的植物新品种作为商标申请注册在种子、谷物等相关商品上,妨碍他人正当使用,若该商标尚处在异议期内,则任何人可依据《商标法》第三十三条,向商标局提交异议,请求对该商标不予核准注册。如果该商标已取得注册,则可依据《商标法》第四十四条,请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。
同时,《商标法》第十一条第二款规定“前款所列标志经过使用取得显著特征,并便于识别的,可以作为商标注册”。也就是说,当某一被授予品种权的植物新品种经过申请人长期大量使用,广泛宣传,使公众忽视其本来的含义,而将其与使用者建立联系,在不损害其他市场竞争者权益与公共利益的前提下,理论上存在被注册为商标的可能性。当然,对这种情况的判定要求是十分苛刻严格的,除非申请人已进行大量前期投入,放弃长期使用的商标损失巨大,否则不建议冒此风险。
在形态学和生物学特征方面与申请品种相近的,性状差异不宜过多。
具体的选择方法可以采用以下方法:(1)性状分组对比,通过比较形状上的差别,突出特征特性(通常以外观形态为主);(2)分子指纹图谱,利用分子图谱技术可以快速辅助近似品种的筛选;(3)类群分析,其中的分子标记技术对于辅助近似品种选择非常有效。
植物新品种是否可以在谷种等相关商品上申请注册商标?
我国《商标法》第十一条第一款规定,仅有本商品的通用名称的标志不得作为商标注册。商标的通用名称本身是为了给本行业的生产者或经营者在其生产经营活动中共同使用,不能区分商品服务来源,不具有商标的识别性。且通用名称属于公共资源,如注册为商标注册人享有排他性权利,剥夺了其他生产经营者的合法权益,影响正常经济秩序,从这个角度讲,通用名称也不应为一家垄断使用。
根据《主要农作物品种审定办法》《植物新品种保护条例》的规定,审定公告公布的品种名称和授予品种权的植物新品种名称经注册登记后即为该品种的通用名称。因此,被授予品种权的植物新品种若注册在种子、谷物等相关商品上,构成了该商品的通用名称,是不应获得商标注册的。
需要值得注意的是,本规定强调“仅有本商品的通用名称”,也就是说如果标志中是通用名称与其他具有显著特征的要素组合在一起,使标志整体具有了显著特征,则可以考虑给予整体注册。
植物新品种是否可以在中国申请专利保护?
由于植物是有生命的,因此传统的生物学方法很难保持重复性。根据《专利法》第二十五条第一款第(四)项的规定,植物品种不能被授予专利权。《专利法》所称的植物,是指可以借助光合作用,以水、二氧化碳和无机盐等无机物合成碳水化合物、蛋白质来维系生存,并通常不发生移动的生物。植物品种可以通过《专利法》以外的其他法律法规保护,例如,植物新品种可以通过《植物新品种保护条例》给予保护。
《专利法》中所提到的植物是广义的,植物品种包括各种分类阶元的植物、植物体及植物体的繁殖材料。可以借助光合作用,以水、二氧化碳和无机盐等无机物合成碳水化合物、蛋白质来维系生存的植物的单个植株及其繁殖材料(如种子等),均属于植物品种范畴,不能申请专利保护。植物细胞、组织和器官如果不具有上述的特性,不认为是植物品种,能够申请专利保护。
【例】一种百合鳞茎,其特征在于通过茎尖培养的组培技术脱毒获得,取含生长点0.5~1cm长的芽尖,接种到诱导培养基;所述诱导培养基为MS+6-BA2.0mg/L+KT0.5-2.0mg/L+益培隆杀菌剂5ml/L+蔗糖30g/L+琼脂粉3.5g/L,pH5.8.
百合鳞茎虽然仅为百合的营养器官,但是根据百合的植物特性,其鳞茎本身即可作为无性繁殖材料,因此,该百合鳞茎属于植物品种,因此不能申请专利保护。
【例】一种稻类植物,其特征在于具有紫色叶鞘,并具有光温敏核不育基因,其育性受关照、温度控制,能够用于水稻杂交育种或常规育种。
《专利法》意义上的植物品种包括了各分类阶元的植物、植物体及植物体的繁殖材料。所述的稻类植物虽不属于严格意义上的植物分类学植物品种阶元,但具有上述《专利法》所称的植物特性,属于植物品种的范畴,因此不能申请专利保护。
【例】一种植物细胞,其含有如SEQ ID NO:1所示的抗稻瘟病基因,并可操作地与种子特异性启动子连接。
如果在说明书中没有给出任何相关植物细胞可以分化生长为完整植物的描述,在这种情况下属于不可繁殖材料,因此不认为是植物品种,可以申请专利保护。
需要进一步说明的是,对于转基因植物,是当前普遍关注和讨论的一种植物类型,它虽然通过了人为干预,将外源基因通过生物学手段导入目的植物体内,形成具有新的特征或特性的植物而区别于原始受体植物,但由于转基因植物本身可以借助光合作用,以水、二氧化碳和无机盐等无机物合成碳水化合物、蛋白质来维系生存,属于《专利法》意义上的植物品种范畴,因此不能申请专利保护。
【例】一种转基因棉花植物,其包含外源核酸序列,所述序列编码鳞翅目昆虫抑制蛋白。
所述棉花转基因植物,其包含人工导入的外源核酸,具有抗鳞翅目昆虫特征。但由于其具有《专利法》意义上的植物特性,其可以借助光合作用,以水、二氧化碳和无机盐等无机物合成碳水化合物、蛋白质来维系生存,属于植物品种范畴,因此不能申请专利保护。
植物的生产方法或植物育种方法如何才能获得专利权?
根据《专利法》第二十五条第一款第(四)项的规定,动物和植物品种不能被授予专利权。在该条第二款,同时规定:“对前款第(四)项所列产品的生产方法,可以依照本法规定授予专利权”。由此可见,植物的生产方法是可以申请专利保护的。
此外,《专利审查指南》第二部分第一章第4.4节指出,该条款中所说的生产方法是指非生物学的方法,不包括生产植物和动物主要是生物学的方法。一种方法是否属于“主要是生物学的方法”,取决于在该方法中人的技术介入程度。如果人的技术介入程度对该方法所要达到的目的或者效果起到了主要的控制作用或者决定性作用,则这种方法不属于“主要是生物学的方法”。
在审查实践中,为了达到获得专利保护的目的,一方面,要确保请求保护的方法不属于上述“主要是生物学的方法”。另一方面,由于植物的生产方法、尤其是育种方法,往往涉及很多常规操作步骤,因此创造性的建立有一定难度。以育种方法为例,为了建立创造性,可以从母本和父本选择的难易、杂交后代的形状等方面进行撰写。
例如,一项权利要求请求保护一种松花菜胞质雄性不育系和保持系的育种方法,限定了一系列杂交和筛选步骤。初看起来,所涉及的步骤均为常规操作,所以审查员认为请求保护的技术方案不具备创造性。但申请人巧妙地答辩成功克服了上述问题。申请人认为,从父母本的选择方面,上述方法打破了常规,选择“硬花型白菜花”作为母本,而不是选择“松花型”的植物品种。此外,申请人认为,对父母本材料具体参数的限定,也不是常规试验进行调整就可以得出的。此外,申请人结合实施例证明了杂交后代的优异特性。最终,相关申请获得了成功授权。
再如,对于植物的生产方法,在实践中大量存在的是转基因植物的生产方法。一般而言,如果基因本身具备新颖性和创造性,将该基因转入植物中产生转基因植物的方法也具备新颖性和创造性。在说明书中,建议描述通过请求保护的方法获得的转基因植物有哪些优良性状。
由此可见,对于此类方法而言,也和生物领域的其他发明一样,需要从发明所要解决的技术问题、取得的技术效果出发,建立创造性。说明书实施例中对技术效果的描述往往在创造性的建立中起到至关重要的作用。