《专利法》第11条规定了专利侵权的几种“实施其专利”方式，根据司法解释采用“全面覆盖”作为判定标准。在《专利法》第15条中规定了职务发明创造的“专利实施”后，给予发明人奖励，但并没有给出判断“专利实施”的标准。常用“全面覆盖”作为标准，来认定职务发明创造是否被实施，但《专利法》第11条的“实施其专利”不等于第15条中的“发明创造专利实施”，不能直接套用专利侵权判定标准，作为职务发明创造实施的认定标准。通过考虑实施主体、技术难易程度、关联性、技术迭代、相似度及技术改进等情况，综合地考虑各因素，以探索形成认定职务发明创造实施的方法，以期作为“职务发明是否被实施”案件的参考。
关键词：职务发明创造、专利实施、全面覆盖、技术迭代周期、相似性
引言
国务院印发《“十四五”国际知识产权保护和运用规划》，提到“充分赋予高校和科研院所知识产权处置自主权，推动建立权利义务对等的知识产权转化收益分配机制。有效落实国有企业知识产权转化奖励和报酬制度”。重点是解决职务发明的转化收益分配和报酬的问题。在《专利法》第15条规定：“发明创造专利实施后，根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬”，但并没有给出认定职务发明创造专利实施的标准。
在司法实践中，在认定职务发明创造是否被实施时，一般参考《专利法》第11条中的“实施其专利”行为，采用“全面覆盖”作为认定标准，将实施技术/产品与专利权的权利要求书进行对比，判断该实施技术/产品是否落入该专利权的保护范围，以确定专利权人是否实施了该职务发明创造。
例如案例一，甲某系A公司职工，为了便于产品晾晒, 甲某在职期间于2013年研究出“产品晾晒架”，并于2014 年以A公司的名义申请专利,即涉案专利。2015年, 甲某以A公司因涉案专利取得了巨大的经济利益，却拒不向甲某支付报酬为由,向人民法院提起诉讼。该案在审理过程中，将涉案专利与现场查验的实施产品进行对比可知，区别在于：涉案专利中“产品晾晒架设为三层结构，其中底层高度值H1、中层高度值H2、顶层高度值H3”;实施产品实际为：“产品晾晒架底层高度值h1、中层高度值h2、顶层高度值h3”，其中具体值H1≠h1、H3≠h3.法院在认定该案时，基于司法解释规定：在判断是否相同或等同时，仅考虑涉案产品是否采用该具体值，不应当做扩大化的数值范围解释。因此在该案中，法院认为实施产品和涉案专利之间存在着具体数值区别，依据“全面覆盖”的认定原则，也即：认定实施技术与涉案专利的相应技术特征既不相同也不等同，A公司所使用的“产品晾晒架”没有落入涉案专利的保护范围。法院驳回了甲某的全部诉讼请求。
该案在认定A公司是否实施发明创造时，采用了专利侵权判定的全面覆盖原则作为标准，也即将实施产品与涉案专利的权利要求书进行对比，并判断二者是否相同或等同来认定权利人是否实施了发明创造。显然，基于该案可知，法院在认定职务发明创造专利的“实施”时，是认为《专利法》第11条中的 “实施”与第15条中的“实施”是相同的。但《专利法》第11条中“实施其专利”(以下简称“实施专利”)，是非专利权人实施的侵权行为，采用全面覆盖原则需要兼顾权利人与公众的利益;而第15条中的“发明创造专利实施”(以下简称“发明创造实施”)，是指专利权人将专利权或专利技术具体应用的过程，是专利权人及其单位内部应用的判断，不会涉及公众利益，因此第11条中的实施专利不等于第15条中的发明创造实施，对于职务发明创造的实施认定，不应该采用全面覆盖原则。
一、实施专利与发明创造实施是不同的
（一）实施的主体不同
专利权所记载的内容是创意、技术、方法和设计等，根据专利权的权属不同，专利权的实施主体也不同。《专利法》第15条中发明创造实施的主体是：专利权人，对职务发明创造的实施，一般是在专利权人所在单位内部完成的专利应用，是合法的实施行为，不涉及专利权人之外的实施主体，专利权人作为实施主体，除了自主实施之外，还可以通过合法途径允许他人实施;或者将专利权通过多种途径进行变现的实施。而第11条中规定实施专利的主体是：专利权人之外的单位或个人，是在专利权人所在单位之外的场所完成，是不合法的实施行为。因此，二者的实施主体是完全不同的。例如案例一中，采用判断非专利权人实施侵权的标准，来判断专利权人是否实施，显然是没有考虑到实施主体的差异，引起的实施行为内容和结果不同。因此更不应将两法条中的实施专利和发明创造实施混淆。
（二）实施的内涵不同
《专利法》第11条中规定的“实施其专利”，此处的“实施”内涵是特指制造、销售、许诺销售、使用和进口等行为，是规定哪些行为构成了实施专利，也即限定了哪些行为属于实施的范畴，其内涵是强调实施的行为内容。而第15条中规定的“发明创造专利实施之后”，此处的“实施”内涵是特指发明创造专利被采用、利用、实现、施行、运用等的行为状态或行为结果，是指将隐形化的专利技术向显性化的产品实现结果，以及将通过营销、运营、金融等手段使专利权变现的结果，其内涵强调的是行为结果。因此，两个法条中的实施内涵是不同的。
（三）实施的范围不同
《专利法》第11条中规定可知，实施其专利的范围，是指发明创造的制造、销售、许诺销售、使用和进口，其限定在了专利技术/设计的产品化过程，例如案例一中的产品制造和产品使用等。但第15条中规定发明创造实施的范围，除了包括上述产品化过程之外，还应包括专利权许可、专利权转让、专利权质押融资、专利权入股、专利权维权等内容，以通过专利权运营的方式来获取收益的变现方式。显然，专利权人对发明创造专利的实施范围更广，也即第15条的发明创造专利实施的范围，要多于第11条的实施专利的范围。因此用专利侵权标准作为职务发明创造实施的认定标准是不恰当的。
（四）实施技术的基础和深度不同
专利权人一般不会将所有的技术都记载于专利文献中，例如具体组分值、生产工艺的条件值、信息传递的参数等。因此，当实施主体的设备、人员、经验、材料、钱资等基础不同时，对专利技术理解和认知深度不同，专利技术的可再现性也不同。《专利法》第11条中侵权人要实施专利技术时，可能因基础条件达不到，或无法知晓专利文献中的关键因素而无法最终形成产品。而第15条中的专利权人，对专利权的技术有更深的了解，甚至达到了如指掌的程度，包括某些技术诀窍或技术关键仅有专利权人或发明人知晓。显然，专利权人和非专利权人对实施发明创造专利的基础和知晓深度各不相同，专利权人明显较之非专利权人更具有优势的。
例如在案例一中，专利权人对专利技术的实施基础较强，对专利技术认知深度较深，专利技术实施和技术改进的可能性也较大。因此不应仅用实施产品是否落入专利权的利要求保护范围，作为专利技术是否实施的认定标准，而应该包含一个更低的标准和更为广泛应用范围，作为专利权人实施的认定依据。
（五）实施技术的难易程度不同
基于技术的实施基础和对技术知晓深度不同，特别是对专利权中隐含的技术特征和技术重点，由于非专利权对专利权的理解和认知深度有限，对于专利权中隐含的技术诀窍等不清晰，甚至可能知其然不知其所以然，使得专利技术实施和再现的难度更大。相反，专利文献中得技术重点和隐含关键点等内容，
可能只有专利权人或发明人才能知晓，因此专利权人实施难度更低，更具有实施应用的技术优势。因此，第15条中对认定专利权人是否实施了职务发明创造，不应仅参考侵权判断的全面覆盖原则标准，而以一个更低的标准和更宽的范围，来判断专利权是否实施职务发明创造。
综上，将《专利法》第11条的实施专利和第15条发明创造实施对比可知，二者的实施主体、实施的内涵、实施的范围、实施技术的基础和深度、实施技术的难易难度等都不相同。将专利权人与其它人相比，对专利技术方案的知晓程度、实施状态、技术衔接等是不对等的，专利权人对技术方案的实施能力、改进手段和动机远都要强于其它人。因此将用对公众的专利侵权标准(以实施技术是否落入涉案专利的保护范围作为标准)，作为认定专利权人是否实施了发明创造专利的标准，显然对专利权人实施的要求过高。因此，在判断专利权人是否实施职务发明创造时，不应以实施技术是否落入专利权的保护范围作为认定标准，而是应以更低的实施标准、更宽的实施行为范围、更大的差异性包容的认定方法，来评价专利权人对职务发明创造技术实施的结果。
二、职务发明创造实施的认定探索
对于职务发明创造的实施认定，不能单一地评价实施产品是否落入专利权的保护范围，还需考虑实施主体基础、相似度、技术难易程度、技术迭代及技术改进等情况，综合地考虑专利权的各因素，以探索形成认定职务发明创造实施的方法。
（一）考虑实施主体的技术基础
职务发明创造的实施主体为专利权人，通常情况下，专利权人配备了相关的技术人员，积累了相关技术经验，具有相关的设备、模具、研发、检测等基础，具备将职务发明创造的技术实施可能。但掌握专利技术的是发明人，某些特定项目能够被实施，主要看是否有发明人参与到项目实施中。可见，发明人应当作为评价专利权人是否具备技术基础重要考量因素。因此，在评价职务发明创造专利是否被实施时，应考虑是否有熟悉发明创造专利技术的发明人参与到了产品实施中。若没有相关发明人的参与，则职务发明创造则被实施的可能性较小，若有相关发明人的参与，职务发明创造则被实施的可能性较大。
（二）考虑产品与专利的相似性
在认定职务发明创造的专利实施时，需要充分考虑实施产品与专利权之间的相似性，该相似性不仅要考虑技术领域和具体实施应用情况，还要考虑二者的关联性以及专利权的全文(包括权利要求书、说明书和附图)。
因此，探索将实施技术产品与专利权的全文进行对比，并参考“等同侵权认定标准”来认定二者是否构成“等同”，包括：1、判断实施技术产品是否能解决专利权的技术问题;2、判断实施技术产品能达到的技术效果是否不低于专利权的技术效果;3、判断实施技术产品与专利权的全文内容的差异，再看这种差异是否具有较大的相似性;4、查看该差异能否从专利权的全文中获取，或在专利权的全文中给出了的相应的技术启示，使专利权人单位内的普通技术人员能够将二者进行关联，并认定实施技术产品系由专利技术所得。
基于产品与专利的相似性认定，不同于专利权侵权的全面覆盖原则，可以作为职务发明创造是否实施的初步评价结果。其中涉及产品与专利之间存在的差异，是判断职务发明创造是否实施的难点，可以继续参考该差异的难易程度、技术迭代周期和技术改进的难易程度，从而综合地评价以形成认定方法，得出认定的结论。
（三）考虑技术实施的难易程度
专利技术的难易程度，将影响发明创造的实施，因此需要考虑专利技术实施的难易程度，基于专利权人与本领域的技术水平之间存在差异，这种差异可能是专利权人的技术水平更高，也可能是专利权人的技术水平更低，专利权人与本领域的技术水平差异，会影响专利权人对专利技术实施的难易。
因此，该难易程度的评价通常应以专利权人的技术水平为标准，而不应以本领域的普遍技术水平为标准。考虑专利权人开展技术实施的难易程度评价时，可以参考专利权人是否已经开展相关技术的设计、开发、研制、试制、制造、推广、检测、使用等，若存在上述相关的实施过程，则可以认定专利权人进行专利技术实施的难度较低;反之，则可以认定专利权人进行专利技术实施的难度较高。
（四）考虑专利技术的迭代周期
涉及职务发明创造从研发到技术实施，需要考虑技术迭代周期情况。若技术迭代周期较短，职务发明创造的技术可能尚未实施，就已经出现新的技术迭代了该技术，则增加了职务发明创造专利实施的认定难度。若技术迭代周期较长，职务发明创造的技术可能被长期的使用或产品改动较小，则降低了职务发明创造专利实施的认定难度。因此，专利技术的迭代周期较短，则认定职务发明创造的实施可能性较小;专利技术的迭代周期较长，则认定职务发明创造的实施可能性较大。
因专利权人与所在领域的技术程度和创新水平不同，此处的技术迭代周期，应考虑专利权人所在单位的技术研发和技术迭代的实际情况，考虑专利权的年限与实施产品时长，并判断专利权的实施产品与职务发明创造之间的差异大小。若专利权年限较长、实施产品时间较长，且该差异较小则表明技术迭代周期较长，则可以认定专利权实际实施了职务发明创造;反之，若专利权年限较短、实施产品时间较短，且该差异较大则表明技术迭代周期较短，则可以认定专利权没有实施职务发明创造。
（五）考虑技术改进的难易程度
结合技术的迭代周期，还需要考虑专利技术被改进的可能性。因此可参考专利权人的技术基础、技术的实施能力、研发和改进能力，来识别专利权技术被改进的概率。若专利技术容易被改进，则将职务发明创造专利在实施过程中被改进的可能性较大，那么认定职务发明创造被实施的难度就较大;相反，若专利技术不易被改进，则将职务发明创造专利在实施过程中被改进的可能性较小，那么认定职务发明创造被实施的难度就较小。因此，在认定职务发明创造是否被实施时，可以先考虑实施技术产品是否是基于专利技术的改进，再考虑该实施技术产品是否在原专利技术的基础上进行的技术改进，若是则可以考虑将实施技术产品是基于职务发明创造的技术实施。
综上所述，涉及到职务发明创造的专利实施认定方法，并非只遵循单一规则原则，应当从多个方面出发，综合考虑职务发明创造与专利权人之间的实际情况，以较低的标准来认定专利权人对职务发明创造的实施。
结合案例一中，专利权人(实施主体)在其所属领域，具有较强的技术基础，用于其日常生产制造中的各种技术问题，且所涉的产品：“产品晾晒架”系发明人参与了试制，且根据A公司给予的发明奖励可知该产品投入了使用，因此满足了实施主体具有较强的技术基础。
参考产品与专利的相似性认定标准，应考虑案例一中考虑产品与专利的相似性认定过程：1、涉案产品与涉案专利权均能解决相同的技术问题：解决烟叶存储过程中霉烂变质的问题，除湿后的烟叶除湿不均，除湿周期长,且烟叶变色变质，易造碎，除湿过程中产生大量的损 耗，也增加了如电能，人工等相关成本。2、涉案专利权中要达到的技术效果时：产品架设置为三层，每层设定在特定的高度，保证产品受热后所蒸发的水分不易结成水珠，不会发生烟叶除湿不均的现象。层数过多,易在产品上结水珠，造成除湿不均，异致除湿后产品颜色不均，不利于提高产品质量。另—方面，层数过少会造成空间浪费。而涉案产品中每层的不同高度，并不能达到其特定的高度值，不能解决涉案专利所要达到的技术效果。3、涉案产品与涉案专利的差异性仅在于：涉案专利中底层高度值H1、中层高度值H2、顶层高度值H3的数值的效果，且H1≠h1、H3≠h3;这种差异使得涉案产品与涉案专利具有较大的相似性。4、这种差异在涉案专利的全文中并不能找到相应记载或给出相应的技术启示，甚至涉案专利还排除了特定数值之外的其它数值。因此，专利权人内的普通技术人员不能将二者进行关联。
基于上述相似性的认定过程可知，将涉案产品与涉案专利进行对比，以判断涉案专利技术是否开展了专利实施仍是较难的。因此还应当进一步考虑：从案例一的涉案专利全文可知，该“产品晾晒架”的整体技术难度不大，对于本领域技术人员而言，是较易被实施使用的，且涉案产品与专利的对比结果来看，二者的差异仅在于层状结构的各层尺寸不同，因此都可以看出该专利技术被实施的难度较低。基于涉案产品的技术实施来看，从2014年至2018年之间的实施产品整体结构均未改变，可知该专利技术的技术迭代周期较长。由于涉案专利技术的难度较低，基于专利权人的技术基础来看，技术改进的难度较小，专利权人进行技术改进的可能性较大。
因此，综合上述因素来判断可知，案例一是符合《专利法》第15条的“发明创造专利实施”情况，应当认定涉案的职务发明创造专利被实施利用。但遗憾的是，在没有对职务发明创造专利实施的认定标准情况下，该案只能依据专利侵权标准来认定没有被实施。
结论
职务发明创造专利实施，不同于专利侵权的实施行为，因此不应以实施产品是否落入专利权保护范围作为标准，来认定职务发明创造专利的实施。笔者认为应当综合考虑专利权与实施技术产品之间的关系，充分剖析实施主体的技术基础(特别是发明人的参与情况)、产品与专利的相似性作为对比标准、考虑技术实施的难易程度、专利技术的迭代周期对专利实施的影响、技术改进的难易程度导致的技术改进的可能性等因素，才能准确地认定职务发明创造是否被实施，以形成职务发明创造专利实施的认定方法。期望本文的探索，能够给予职务发明创造专利实施的认定案件带来参考，突破现行的以全面覆盖原则来判断的标准。
注：参考文献略
