根据一份以2019-2022 年全文公开的 298 份商业秘密侵权民事判决为样本的统计分析，商业秘密败诉案件 184 件，占比61.7%。进一步分析败诉的主要原因，不符合商业秘密构成要件和无证据证明被告接触原告商业秘密或使用不正当手段获取原告商业秘密占比高达81.5%。
上述数据既反映商业秘密维权之难，也反映出企业缺少日常的商业秘密管理与证据留存机制，这些都突显了专业服务在商业秘密保护和管理中的重要价值。
一、商业秘密维权要点
>> 1.确定商业秘密的范围
1.1 什么是商业秘密
《反不正当竞争法》(2019)第九条第四款规定，商业秘密是一种商业信息，主要形式表现为技术信息和经营信息，其构成要件需满足秘密性、价值性和保密性。
《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》(2020)中第一条指出，技术信息是指与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息。
经营信息是指与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息。经营信息中的客户信息包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息。
1.2 什么是秘密性
秘密性，也即不为公众所知悉，《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》(2020)第三条规定，请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，并列出了五种不具有秘密性的情形，如常识性或惯例性信息、简单组合或观察获得、经出版物、媒体、公开的报告会，展览会等披露公开等。
需注意的事，将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息，只要不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，则该新信息仍具有秘密性。
实践中，鉴定是确定秘密性的主要手段，一般按密点数收费，费用高。
1.3 什么是保密性
《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》(2020)第五条第二款规定，人民法院应当根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素，认定权利人是否采取了相应保密措施。第六条给出了应当认定权利人采取了相应保密措施的六种情形，但应注意当中的“足以”两字。
如何理解“根据商业秘密及其载体的性质，保密措施与商业秘密的对应程度”，以思克公司诉兰光公司商业秘密案为例，权利人主张的商业秘密载体为外销的GTR-7001气体透过率测试仪。
而与员工签署包含保密条款的《劳动合同》、《企业与员工保密协议》等和于《设备购销合同》中约定了购买方承担确保测试仪产品技术机密信息安全以及不得将技术机密信息提供给任何第三方的合同义务仅能限制内部员工和合同相对方，未限制购买方对产品的转让、亦未要求购买方对该设备采取防盗专人使用、产品废弃后的处理方式等专业的保密措施。
因不特定第三人可通过市场流通取得该产品，其承载的技术即可轻易为人所获取。因此法院认定保密措施程度不对应，保密性不成立。
若需符合对应程度，权利人采取的保密措施还应能对抗不特定第三人通过反向工程获取其技术秘密，即：(1)拆解产品，亦无法通过分析获知该技术秘密;(2)采取物理上的保密措施，如采取一体化结构，拆解将破坏技术秘密等。
1.4 什么是价值性
《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》(2020)第七条规定，请求保护的信息因不为公众所知悉而具有现实的或者潜在的商业价值，可认定该信息具有价值性。实践中，因为并无时间上和数量上的具体要求，因此也是最容易在司法中认定的要件。
1.5 密点的确定原则
第一，密点应具体明确，符合秘密性、保密性、价值性构成要件;第二、结合事前对于侵权情况的了解和在诉讼过程中被诉侵权人的证据及抗辩进一步明确“密点”的内容。第三，“密点”的确定应当本着适当原则，过宽或者过窄都会给企业带来风险。
>> 2.举证商业秘密的侵权行为
2.1 侵犯商业秘密的行为
《反不正当竞争法》(2019)第九条规定了四种商业秘密侵权行为，第三十二条第二款规定了举证责任转移，权利人需要承担的举证责任将大大减轻。具体适用情形为：商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯+提供以下证据之一：一是有机会获取+实质上相同，二是商业秘密已被披露、使用或有被披露、使用的风险。
《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》(2020)第九条指出，对商业秘密进行修改、改进后使用，或者根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动的，仍属于侵犯商业秘密行为。
2.2 如何证明接触商业秘密
“实质性相同+接触”原则中，“接触”看似比较容易证明。然而实践中，证明到底有没有“接触”考验的其实是企业的内部管理能力和信息留存能力。
证明接触，可分为两种，一种是直接证明曾经存在接触，另一种是证明涉案员工在公司任职期间有机会接触。
如果采用第一种证明方式，企业需要提供的可能是信息系统后台日志数据或是物理涉密文件的借阅登记表等。
如果采用第二种证明方式，公司需要有清晰、可落实到员工个人的涉密文件访问权限管理机制，以此来证明涉案员工因其在公司内部的职务和权限而有机会接触相关商业秘密。
无论哪一种证明方式，都对企业的商业秘密管理能力提出了巨大的考验。
2.3 侵犯商业秘密的证据
a.侵权方产品和产品手册、宣传材料、合同等文档中含有商业秘密内容;
b.侵权方接触过商业秘密载体或阅读、下载过商业秘密文档的记录;
c.侵权信息与商业秘密相同或实质上相同的鉴定报告、评估意见、勘验结论;
d商业秘密的密钥、限制访问系统或物理保密装置等被破解、规避的记录;
e.盗窃、贿赂、欺诈、胁迫等不正当手段获取商业秘密的记录;
f.能反映原告商业秘密被窃取、胁迫、披露、使用的证人证言;
g.明知或应知他人侵犯商业秘密仍获取、披露、使用的相关材料;
h.教唆、引诱、帮助他人侵犯商业秘密的录音录像、聊天记录、邮件。
2.4 “实质性相同”如何证明？
《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》(2020)第十三条第二款规定，人民法院认定是否构成前款所称的实质上相同，可以考虑下列因素：(一)被诉侵权信息与商业秘密的异同程度;(二)所属领域的相关人员在被诉侵权行为发生时是否容易想到被诉侵权信息与商业秘密的区别;(三)被诉侵权信息与商业秘密的用途、使用方式、目的、效果等是否具有实质性差异;(四)公有领域中与商业秘密相关信息的情况;(五)需要考虑的其他因素。
司法实践中，商业秘密比对的“实质上相同”标准为只要能基于某一层面内容的一致进而确信被诉内容来源于主张权利的内容，相应内容与主张权利的内容便构成实质上相同，而该层面越具体，越趋向于表达，确信度便越高。
对于程序代码，其实质上相同判断：对于程序代码来说，主要有两方面的表达：一是形式表达，即语句上的表达。二是内容表达，即结构及功能上的表达。鉴定意见中认定为实质相同，即认为存在形式表达的部分相同以及内容表达的基本相同。
2.5 商业秘密侵权的阻却
2.5.1 自行研制抗辩
《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》(2020)第十四条指出，通过自行开发研制或者反向工程获得被诉侵权信息的，人民法院应当认定不属于反不正当竞争法第九条规定的侵犯商业秘密行为。
关于自行研制，需关注研发记录的完整性、研发时间、技术复杂度与其专业能力的匹配性，且研发记录应与被诉侵权信息的内容相同或实质性相同，侵权阻却的理由才能成立。
2.5.2 反向工程抗辩
反向工程，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。需注意，反向工程的实施主体不能是对涉案技术秘密负有保密义务的人，并且在实施反向工程之前或实施反向工程的整个过程中也不能接触过涉案技术秘密。
2.5.3 客户信赖抗辩
《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》(2020)第二条第二款，客户基于对员工个人的信赖而与该员工所在单位进行交易，该员工离职后，能够证明客户自愿选择与该员工或者该员工所在的新单位进行交易的，人民法院应当认定该员工没有采用不正当手段获取权利人的商业秘密。
2.5.4 善意取得抗辩
主张企业并未与侵权人合谋窃取商业秘密，企业是在不知情的情况下获得涉案技术图纸，为善意获取，属善意第三人，不构成侵权。
>> 3.赔偿数额的计算
3.1 赔偿数额的相关规定
《反不正当竞争法》(2019)第十七条规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，首先按照其因被侵权所受到的实际损失确定;其次按照侵权人因侵权所获得的利益确定;难于确定的，判决给予法定五百万元以下的赔偿。
对于恶意侵权且情节严重的，可以在按照前两种计算方法确定的数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。
另，《最高人民法院关于侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》(2020)第十九条、第二十条第二款，以及《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》(2021)亦作出了相关规定。
3.2 “香兰素”案的计算参考
a.按照营业利润计算，用侵权人的销售数量乘以权利人的营业利润率之积所得。
b.按照销售利润计算，用侵权人的销售数量乘以权利人的销售利润率之积所得。
c.按照价格侵蚀计算，通过经济量化分析，侵权人因实际使用涉案商业秘密并进入其市场从而导致权利人受到的价格侵蚀损害
由于当事人的诉讼请求及法律适用衔接的原因，该案未适用惩罚性赔偿。对于现今的商业秘密侵权案，在满足相关法律要件时，可一并主张惩罚性赔偿。
二、商业秘密维权中需关注的事项
>> 1.诉中行为保全
礼来与黄孟炜案中，申请人美国礼来公司、礼来(中国)研发有限公司与被申请人黄孟炜行为保全申请案，起诉同时提出行为保全的申请，请求法院责令被申请人黄孟炜不得披露、使用或者允许他人使用从申请人处盗取的21个商业秘密文件。
>> 2、调查取证/证据保全
(2019)粤知民终457号一案中，法院向腾讯公司发函调取运营服务器上的被诉游戏代码未果。基于前述事实，权利人已经在一审期间向法院提出保全该证据申请等事实，且已经穷尽其收集证据的方法，但在客观上无能力收集到证明待证事实的直接证据或者足够的间接证据，唯独被告持有被诉游戏软件源代码，而该证据是证明前述待证事实能否成立的直接证据。被告应当负担该证据不灭失、不被篡改的保管义务。在法院作出保全证据裁定或者责令提供该证据时，如若违反该义务，则应当承担相应法律后果。
>> 3、侵犯商业秘密管辖问题
销售侵犯商业秘密所制造的侵权产品的行为不属于侵犯商业秘密的行为，故侵权产品的销售地通常不具有管辖权。一般而言，使用商业秘密的行为实施地和结果发生地是重合的。亦即，使用商业秘密的过程，通常是制造侵权产品的过程，当侵权产品制造完成时，使用商业秘密的侵权结果即同时发生，不宜将该侵权产品的销售地视为使用商业秘密的侵权结果发生地。
>> 4、调取软著中的源代码的价值
权利人通常主张保护的范围包括整个游戏服务器源代码，而软件著作权备案的源代码只是整个被诉游戏软件源代码当中比例极小的部分。而且，该备案部分是否属于权利人主张保护的秘密点范围，亦无法确定，故调取软著中的源代码进行商业秘密同一性鉴定价值不大。参考(2019)粤知民终457号一案。
>> 5、数据是否可作为商业秘密保护
(2021)浙01民终11274号一案中指出，“数据”作为经营信息的一种，给直播行业和运营主体提供了从商业秘密的角度保护数据的新思路。本案明确了新领域新业态下数据经营信息、企业商业秘密、知识产权侵权惩罚性赔偿的适用标准，为完善新业态知识产权保护、维护直播行业运行、把握数字经济发展规律提供了研究样本，亦为今后类案的处理提供了有益的借鉴。
三、商业秘密合规管理
商业秘密的合规管理，主要需解决四个方面问题，即确权问题、泄密问题、证据问题和效益问题。商业秘密合规管理可以认为很容易，因为网络上可以找到很多相关的信息和所谓的范本，借鉴下就够用了。但笔者认为，商业秘密合规管理是有难度的，难在系统和有效管理，笔者结合多年企业实践和服务多家企业经验，提供一些结构化思考予以参考。
>> 1、商业秘密管理重难点
a.商业秘密体系规划&策略;b.商业秘密资产的系统梳理;c.商业秘密资产的评价分级;d.商业秘密资产的管理措施设计;e.专利与商业秘密资产的组合保护;f.商业秘密管理体系构建和运行。
>> 2、商业秘密合规管理要点
项目参与、查阅、下载、U盘拷贝、邮箱转发商业秘密的留痕;保密措施的相应，包括如签署保密协议、岗位责任说明、安装加密软件，进行保密教育、知悉范围约定或访问权限设定、逆反向工程设计等;核心人员的入、离职和竞业限制应用;区块链技术应用;文件内容或软件代码中设置特定的不易被识别出的公司标识;入口过滤，出口统一等。
作为科创型企业，商业秘密在企业资产价值中的比重越来越高，对企业融资和市值方面发挥着重要的影响。如何将商业秘密的保护和管理引向专业化，学会借力是一种又好又快的选择。若有相关疑问或需求，欢迎微信交流!
