2020年12月26日,《刑法修正案》(十一)正式通过,将于2021年3月1日起施行。本次新增条文13条,修改条文34条。其中,对侵犯知识产权罪一节作出较大修改,八个条文中,除第216条,其余7个条文均做出相应调整。
亮点一:侵犯注册商标的相关罪名,删除拘役、管制,最低刑罚改为有期徒刑。
管制是限制但不剥夺人身自由的一种刑事处罚,是最轻的主刑。拘役是剥夺人身自由的刑事处罚中最轻的主刑。《刑法修正案》(十一)将最轻的两项主刑删除,加大了对假冒、侵害注册商标专用权行为的惩戒力度。
亮点二:侵犯注册商标的各类罪名,最高法定刑由7年上调至10年。
《刑法修正案》(十一)全面上调侵犯知识产权罪一节的法定刑,一方面是对中美第一阶段《经济贸易协定》、《关于知识产全保护意见》等文件的回应。另一方面,加强知识产权侵权行为的刑罚力度,接轨《商标法》,刑民合力打击知识产权侵权。
尽管我国商标侵权案件高发,但刑事案件轻型化处理较为突出,以不起诉、适用缓刑结案居多,未能对侵犯注册商标专用权的行为形成有力震慑。以浙江省为例,2018年至2020年期间,在1055件涉及侵犯注册商标的案件中,631件适用缓刑,比例接近60%。但是对侵犯商标权轻型化处理已成过去。2020年9月,两高发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(三)》(以下简称《解释(三)》)第八条规定了可以酌情从重处罚且一般不适用缓刑的四种情形。除了刑法力度的调整,《解释(三)》确定了最高五倍违法所得的罚金数额以及最高500万的罚金幅度标准,极大提升了刑法的威慑力,这同时也与《商标法》新引入的最高五倍的惩罚性赔偿接轨。
亮点三:服务商标纳入刑法保护对象
近年来,服务业发展呈井喷之势,我国第三产业占GDP的比重越来越高,因而注册服务商标的数量与日俱增。随着服务商标所凝聚的商誉价值越高,遭受侵权风险越大。刑法修正案(十一)之前,仅为服务商标侵权案件提供民事或行政法上的救济路径,刑法对服务商标权保护缺位。司法实践中,尽管侵犯服务商标的案件高发,但注册服务商标的刑事案件鲜少。即便侵犯服务商标案件的社会危害性及侵权数额已远大于其他侵犯商品商标类案件,但因司法机关不能盲目进行扩大解释,以至于侵犯注册服务商标专用权的行为无法受到刑法规制,有违罪刑相适应原则。刑法修正案(十一)施行后,侵犯注册服务商标专用权达到一定社会危害性便会触犯刑法。服务商标侵权行为入刑,满足司法实践需求,有利于提高执法效率,为服务商标的刑事保护提供法律依据。
《商标法》第3、4条明确规定服务商标为注册商标的具体类型之一,与商品商标、证明商标等类型同属于《商标法》的保护对象。将服务商标纳入刑法保护对象,统一注册商标的范围,完善商标保护体系,不仅是知识产权审批“三合一”的必然结果,也更好地达到刑民融合。
亮点四:假冒注册商标罪的认定标准由“销售金额”再度转为“违法所得”,同时考虑“其他犯罪情节”。
1997年《刑法》将假冒注册商标罪的既遂标准从“违法所得数额较大”变为“销售金额较大”,是为了更好地打击销售假冒注册商品的行为,将销售假冒注册商标商品的销售收入及应收账款囊括进来。根据两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)规定,“销售金额”是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。“违法所得”是指犯罪行为人实施违法行为所获得的利益。在此之前,行为人多以低价销售大量侵权产品,以违法所得认定犯罪数额难以达到追诉标准。
随着知识产权司法实践的推进,“违法所得”已然可以包含应得和已得收入。另外,后续司法解释的出台,“非法经营数额”成为侵犯注册商标权相关罪名的入罪标准之一。“非法经营数额”的外延已包含“销售金额”和“违法所得”,且规定对已售出和未售出的侵权假冒物品分别包容评价。除了《刑法》第214条,侵犯知识产权一节其他条文,均未以“销售金额”认定。以“违法所得数额”作为入罪标准,更符合知识产权相关罪名的体系性。
司法实践中,“知假买假”的销售假冒注册商标商品模式较为普遍,销售金额的认定受标价、实际售出价格、市场价格等影响,准确认定“数额”成为一个难题。《刑法修正案》(十一)增加“其他严重情节”,为销售假冒注册商标罪的评价标准提供更多维度的可能性。“其他严重情节”可以参照上下条文的司法解、《解释(三)》予以适用,并留给法官适当裁量权,以解决未来可能遇到的新疑难复杂情形。未来,销售假冒注册商标罪除了以犯罪数额进行评价,侵权产品件数、实施犯罪行为的违法所得数额、非法经营数额、给权利人造成的损失数额、注册商标的种类及其他可以衡量社会危害性的因素都可以纳入考量范围。
新修正案的变化,将引起两高印发的《若干问题的意见》、《解释》中一部分条款的不适用,需要新的司法解释予以明确。除了概念的调整与适用问题,司法实践中,对于金额的认定标准及具体的计算数额争议较大。现行司法解释岁规定了“非法经营数额”的内涵、区分已销售和未销售,但对于具体金额的计算标准应以实际售价、标价、市场中间价、平均价格或鉴定机构估价作为依据,缺乏统一标准。在具体的司法实践中,留给权利机关的空间过大,导致侵犯注册商标专用权刑事案件量刑不统一。案件“高开低走”普遍,尽管涉案金额高但最终认定入罪的金额较低。