裁判要旨
申请人就同样的发明创造于同日申请实用新型专利和发明专利，在获得实用新型专利授权后，为取得发明专利授权而放弃实用新型专利权。其就他人在实用新型专利授权日至发明专利授权日期间未经许可实施专利技术方案的行为，可以循以下途径请求救济：一是对于实用新型专利授权日至发明专利申请公布日期间未经许可实施专利技术方案的行为，可以侵害实用新型专利权为由请求救济;二是对于发明专利申请公布日至授权日期间未经许可实施专利技术方案的行为，可选择以支付发明专利临时保护期使用费或者侵害实用新型专利权为由请求救济。
判决书
中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2020）最高法知民终1738号
上诉人(原审被告)：湖南五新隧道智能装备股份有限公司。住所地：湖南省长沙市长沙经济技术开发区盼盼路18-1号。
法定代表人：杨贞柿，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡鹏飞，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：何伦健，北京汉迪律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：北京新能正源智能装备有限公司。住所地：北京市顺义区南彩镇彩祥东路10号。
法定代表人：李昱，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨红卫，北京市康达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：常亚春，北京市康达律师事务所律师。
原审被告：中铁十二局集团有限公司。住所地：山西省太原市万柏林区西矿街130号。
法定代表人：李天胜，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙坤权，男，该公司工作人员。
原审被告：中铁十二局集团第二工程有限公司。住所地：山西省太原市小店区人民南路19号。
法定代表人：张隽，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵云贵，男，该公司工作人员。
上诉人湖南五新隧道智能装备股份有限公司(以下简称五新公司)因与被上诉人北京新能正源智能装备有限公司(以下简称新能正源公司)及原审被告中铁十二局集团有限公司(以下简称中铁十二局集团)、中铁十二局集团第二工程有限公司(以下简称中铁十二局第二公司)侵害专利权纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院(以下简称原审法院)于2020年8月20日作出的(2019)陕01民初704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭，并于2021年4月23日、2022年2月8日询问当事人。上诉人五新公司的委托诉讼代理人胡鹏飞、何伦健，被上诉人新能正源公司的委托诉讼代理人常亚春到庭参加了两次询问;被上诉人新能正源公司的委托诉讼代理人杨红卫、原审被告中铁十二局集团的委托诉讼代理人孙坤权、中铁十二局第二公司的委托诉讼代理人赵云贵到庭参加了第一次询问。本案现已审理终结。
五新公司上诉请求：
1.撤销原审判决;2.驳回新能正源公司的诉讼请求。事实和理由为：(一)原审判决认定五新公司构成侵权，认定事实、适用法律均有错误。1.被诉侵权产品由五新公司制造并出租给中铁十二局集团使用，上述制造、出租、使用被诉侵权产品的时间在专利号为201710078689.3、名称为“用于拱架的吊装夹具、抓手机构和拱架台车”的发明专利(以下简称涉案发明专利)的授权公告日之前，即处于临时保护期内。对于涉案发明专利被授权后五新公司是否继续存在制造、销售或出租被诉侵权产品的行为，新能正源公司未提交任何证据支持。事实上，为避免不必要的争端，五新公司在涉案发明专利授权公告日之前早已停止制造、销售被诉侵权产品，在涉案发明专利被授权后并不存在继续制造、销售被诉侵权产品的行为。因此，新能正源公司主张的侵权缺乏事实依据，不应得到支持。2.根据2008年修正的《中华人民共和国专利法》(以下简称专利法)第十三条的规定，权利人可以要求在发明专利申请公布后至专利权授予之前(即临时保护期内)实施其发明的单位或者个人支付适当的费用，即享有请求给付发明专利临时保护期使用费的权利，但对于专利临时保护期内实施其发明的行为并不享有请求停止实施的权利。(二)五新公司制造、出租的被诉侵权产品的技术方案未落入涉案发明专利权利要求1的保护范围。将被诉侵权产品与权利要求1相比，至少存在以下区别：1.涉案发明专利中的第一夹持件形成为L形结构，该L形结构包括通过折弯部连接的第一部分和第二部分;而被诉侵权产品的第一夹持件呈F形，拱架夹持于第一夹持件的倒V形口。2.涉案发明专利记载“所述解锁部为形成在所述锁止件的外圆周上的豁口，所述外圆周的剩余部分形成为所述锁定部”;而被诉侵权产品的锁定部为锁止件的外圆周上的凸块，解锁部为剩余部分。因此，被诉侵权技术方案中的上述技术特征与涉案发明专利权利要求1中的相应技术特征既不相同也不等同，被诉侵权技术方案未落入涉案发明专利权利要求1的保护范围。(三)原审判决判令五新公司赔偿100万元，缺乏事实依据。五新公司制造、出租被诉侵权产品及中铁十二局集团租赁使用被诉侵权产品的期间均在涉案发明专利的授权日之前。如上所述，上述行为不属于侵害专利权行为，不应当承担侵权责任。此外，即使被诉侵权产品构成侵权，因夹具仅为拱架台车的一个零部件，且可单独销售，本身价值不高，市场售价约为1300元，原审法院判决赔偿100万元也过高。并且，中铁十二局集团在保全证据(2018年8月27日)后即已拆除被诉侵权产品，未再使用被诉侵权产品。
新能正源公司辩称：
(一)新能正源公司对涉案发明创造于同一申请日申请了实用新型和发明专利，根据专利法第九条和《中华人民共和国专利法实施细则》(以下简称专利法实施细则)第四十一条之规定，对涉案发明创造的保护应当是延续的，故专利号为201720132080.5、名称为“用于拱架的吊装夹具、抓手机构和拱架台车”的实用新型专利(以下简称涉案实用新型专利)的授权日应视为涉案发明创造的专利授权日，即2017年9月8日。涉案发明创造的专利保护期应自涉案发明创造的专利申请日2017年2月14日至2037年2月14日。五新公司在本案中实施侵权行为的日期以及原审法院证据保全的日期均在涉案发明创造专利授权日之后，五新公司关于侵权行为发生在专利授权日之前的临时保护期内的相关主张不能成立。(二)被诉侵权技术方案包含涉案发明专利权利要求1的全部技术特征，落入权利要求1的保护范围，构成相同侵权。综上，请求驳回上诉，维持原判。
中铁十二局集团述称：
原审判决判令中铁十二局集团停止使用被诉侵权产品，目前中铁十二局集团已经停止使用该产品。五新公司的上诉理由与中铁十二局集团无关。
中铁十二局第二公司述称：
中铁十二局第二公司没有实施侵权行为，原审判决亦确认中铁十二局第二公司不承担责任。五新公司的上诉理由与中铁十二局第二公司无关。
新能正源公司于2019年2月12日向原审法院提起诉讼，新能正源公司起诉请求：
1.判令五新公司停止制造、销售等侵害新能正源公司涉案发明专利权的行为;2.判令五新公司赔偿新能正源公司经济损失100万元及因本案诉讼支出的合理费用(律师费8万元、公证费1530元)共计108.153万元;3.判令中铁十二局集团及中铁十二局第二公司停止使用侵害新能正源公司涉案发明专利权产品的侵权行为;4.本案诉讼费用由五新公司、中铁十二局集团、中铁十二局第二公司负担。事实和理由为：2017年2月14日，新能正源公司向国家知识产权局提出了名称为“用于拱架吊装夹具、抓手机构和拱架台车”的发明专利申请，授权公告日为2018年8月28日。2018年3月8日，新能正源公司在陕西省宝鸡市凤县××路××段××道工程中以生产经营目的使用了五新公司生产的拱架安装车，该拱架安装车落入新能正源公司上述专利权的保护范围。此外，五新公司还在其官方网站“www.wuxinsuizhuang.com”中发布其制造、销售并以生产经营为目的在内蒙古、陕西、山西等多个省区的隧道建设工程中使用侵权产品的宣传介绍。
五新公司原审辩称：
涉案发明专利技术在申请日之前已经对外公开，属于现有技术。涉案发明专利技术价值低。被诉侵权技术方案并未落入涉案发明专利权的保护范围。涉案发明专利对产品的贡献度小。综上，请求法院依法判处。
中铁十二局集团原审辩称：
中铁十二局集团不知道被诉侵权产品构成侵权，且该设备系从五新公司处租赁，具有合法来源;同时，新能正源公司进行证据保全的时间早于涉案发明专利的授权时间，故新能正源公司无权提起侵权之诉。另，涉案项目并非由中铁十二局第二公司承建，中铁十二局第二公司不应作为本案适格被告。
中铁十二局第二公司原审辩称：
中铁十二局第二公司不是涉案项目的承建人，故涉案设备与其无关，其不是适格被告。
原审法院认定如下事实：
涉案发明专利由国家知识产权局颁发发明专利证书，发明名称：用于拱架的吊装夹具、抓手机构和拱架台车;发明人：江乃东;专利号：201710078689.3;专利申请日：2017年2月14日;专利权人：新能正源公司;授权公告日：2018年8月28日;授权公告号：CN106586817B;该专利授权公告时包括11项权利要求;有效期限二十年，自申请日起算。
2018年8月2日，新能正源公司以侵害涉案实用新型专利权为由将五新公司等诉至原审法院。2018年8月27日，针对新能正源公司的证据保全申请，原审法院在陕西省宝鸡市凤县××路××段，以拍照、录像等方式对被诉侵权产品拱架安装车和所包含的吊装夹具、抓手机构等部件及使用场地进行了证据保全。拱架安装车上显示有“WUXIN五新隧装”图文商标及“WUXIN”商标，施工场地标牌显示“中铁十二局集团有限公司宝坪高速LJ-12合同段”字样。后新能正源公司撤诉。
2018年10月9日，五新公司向原国家知识产权局专利复审委员会(以下简称专利复审委员会)提出无效宣告请求，请求宣告涉案发明专利权利要求1-11全部无效。2019年2月28日，专利复审委员会就五新公司的申请作出第39092号无效宣告请求审查决定(以下简称第39092号决定)，宣告涉案发明专利权部分无效，在新能正源公司于2018年11月26日提交的权利要求1-8项的基础上继续维持专利权有效。新能正源公司修改后的权利要求书内容如下：
“1.一种用于拱架的吊装夹具，其特征在于，该吊装夹具(5)包括主体(51)、活动地连接于所述主体(51)的第一夹持件(521)、固定连接于所述主体(51)的第二夹持件(522)，所述吊装夹具(5)还包括用于可操作地锁止所述第一夹持件(521)的锁止件(53)，所述第一夹持件(521)与第二夹持件(522)能够相互配合以可释放地夹持拱架段(8)，
所述主体(51)包括相互连接的第一连接部分(511)和第二连接部分(512)，所述第一连接部分(511)和第二连接部分(512)的长度方向大致相互垂直，所述第一夹持件(521)和第二夹持件(522)分别连接于所述第二连接部分(512)长度方向的两端，所述锁止件(53)设置于所述第一连接部分(511)，
所述第一连接部分(511)包括圆柱部(5111)，所述锁止件(53)形成为环状并套设于所述圆柱部(5111)，所述锁止件(53)的外圆周形成有用于释放所述第一夹持件(521)的解锁部(531)和用于锁止所述第一夹持件(521)的锁定部(532)，
所述第一夹持件(521)铰接于所述主体(51)，以能够沿第一方向朝向所述第二夹持件(522)转动从而实现对所述拱架段(8)的夹持，或者，沿与所述第一方向相反的第二方向转动以远离所述第二夹持件(522)从而实现对所述拱架段(8)的释放，
所述第一夹持件(521)形成为L形结构，该L形结构包括通过折弯部连接的第一部分(5211)和第二部分(5212)，所述第一部分(5211)与所述主体(51)铰接，并且所述第一部分(5211)的末端形成有用于与所述锁止件(53)相配合的卡止部(5214)，所述第二部分(5212)朝向所述第二夹持件(522)延伸，
所述解锁部(531)为形成在所述锁止件(53)的外圆周上的豁口，所述外圆周的剩余部分形成为所述锁定部(532)。
2.根据权利要求1所述的用于拱架的吊装夹具，其特征在于，所述折弯部的内侧形成有用于容纳所述拱架段(8)的凹槽(5213)。
3.根据权利要求1所述的用于拱架的吊装夹具，其特征在于，所述第二夹持件(522)包括用于与所述主体(51)连接的固定部(5221)和朝向所述第一夹持件(521)延伸的夹持部(5222)，该夹持部(5222)与所述固定部(5221)之间形成有朝向所述第一夹持件(521)的开口(5223)，以容纳所述拱架段(8)。
4.根据权利要求3所述的用于拱架的吊装夹具，其特征在于，所述固定部(5221)通过螺栓(552)连接于所述主体(51)，并且所述固定部(5221)的端部抵靠于所述主体(51)以限制所述第二夹持件(522)绕所述螺栓(552)的转动。
5.根据权利要求1所述的用于拱架的吊装夹具，其特征在于，所述锁定部(532)上设置有径向向外伸出的操作部(533)。
6.根据权利要求1所述的用于拱架的吊装夹具，其特征在于，所述圆柱部(5111)上设置有用于防止所述锁止件(53)从所述主体脱出的止挡件(54)。
7.一种抓手机构，该抓手机构(4)通过固定结构连接于拱架台车的工作臂，其特征在于，所述抓手机构(4)包括根据权利要求1-6中任意一项所述的吊装夹具(5)、安装于所述固定结构的卷扬机(42)和用于抬升所述拱架段(8)的起吊架(43)，该起吊架(43)铰接于所述固定结构，所述抓手机构(4)还包括用于驱动所述起吊架(43)枢转的驱动装置(44)，所述吊装夹具(5)通过钢丝绳(41)与所述卷扬机(42)连接，所述固定结构上设置有用于卡止所述吊装夹具(5)的卡止结构。
8.一种拱架台车，该拱架台车包括工作臂，其特征在于，所述工作臂的末端设置有根据权利要求7所述的抓手机构(4)，用于抓取和保持所述拱架段(8)。”
2018年7月23日，按照新能正源公司的保全证据申请，北京市方圆公证处公证人员与新能正源公司的代理人登录五新公司的官网“www.wuxinsuizhuang.com”，该官网中对被诉侵权产品以及该产品在内蒙古、陕西、山西等多个省区的隧道建设工程中进行使用的情况进行了宣传介绍。北京市方圆公证处为上述公证过程出具了(2018)京方圆内经证字第21712号公证书。
原审庭审中，原审法院组织双方当事人对证据保全的视频、照片、公证书中载明的被诉侵权产品与新能正源公司的专利证书中的技术要求等进行了技术比对。
另查明：
中铁十二局集团使用的涉案车辆系从五新公司处租赁而来，租赁期间为2018年2月26日至2019年2月25日。
新能正源公司提交的三臂拱架安装台车购销合同、设备采购合同以及相关发票、银行汇款凭证等显示，该公司生产的专利产品三臂拱架安装台车的市场销售价格为320万元左右。
新能正源公司提供的律师费发票载明新能正源公司为该案支付律师费8万元;公证费发票载明新能正源公司向北京市方圆公证处支付公证费1530元。
原审法院认为：
当事人对自己提出的诉讼请求所依据事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证明或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综合本案当事人的诉辩主张，争议焦点涉及以下几个问题：
(一)新能正源公司主体资格是否适格
本案中，涉案发明专利目前为有效专利，依法应当受到法律保护。新能正源公司作为涉案发明专利的专利权人，有权就侵害涉案发明专利权的行为提起诉讼。
(二)五新公司、中铁十二局集团、中铁十二局第二公司是否侵害新能正源公司的专利权
经过原审当庭比对，涉案发明专利权利要求1与被诉侵权产品所包含的相应部件均为用于拱架的吊装夹具，被诉侵权产品具备了涉案发明专利权利要求1所述的主体、第一夹持件、第二夹持件、锁止件、第一连接部分、第二连接部分、圆柱部、解锁部、锁定部等结构，且相互之间的连接作用方式均可一一对应，被诉侵权产品所包含的相应部件所体现的技术特征完全包含了涉案发明专利权利要求1的全部技术特征，落入了涉案发明专利权利要求1的保护范围;涉案发明专利权利要求7与被诉侵权产品所包含的相应部件均为抓手机构，被诉侵权产品具备了涉案发明专利权利要求7所述的工作臂、吊装夹具、卷扬机、起吊架、驱动装置、钢丝绳、卡止结构等结构，且相互之间的连接作用方式均可一一对应，涉案产品所包含的相应部件体现的技术特征完全包含了涉案发明专利权利要求7的全部技术特征，落入了涉案发明专利权利要求7的保护范围;涉案发明专利权利要求8与被诉侵权产品均为拱架台车，被诉侵权产品具备了涉案发明专利权利要求8所述的工作臂、抓手机构等结构，且相互之间的连接作用方式均可一一对应，被诉侵权产品所体现的技术特征完全包含了涉案发明专利权利要求8的全部技术特征，落入了涉案发明专利权利要求8的保护范围。关于五新公司提出的涉案发明专利属于现有技术且五新公司对涉案相关技术有多项改进和专利，故其不构成侵权的辩解理由，专利法中所称的现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术，是授予专利权的发明或实用新型应当具备的新颖性的条件之一。本案中，涉案发明专利经国家知识产权局依法审查授予专利权，专利复审委员会在五新公司提出无效宣告请求后作出决定，宣告专利权部分无效，并在新能正源公司提交的新的权利要求1-8项的基础上继续维持该专利权有效，可以认定涉案发明专利不属于现有技术，且五新公司的专利权与涉案发明专利并不重合，五新公司的该项辩解理由不能成立，对此不予采纳。据此，被诉侵权产品构成侵害涉案发明专利权的产品，五新公司应立即停止侵害新能正源公司发明专利权的行为。
根据2018年8月27日证据保全的照片和视频资料，中铁十二局集团对被诉侵权产品实施了使用行为，亦侵害了涉案发明专利权，应依法停止侵权行为。虽然中铁十二局集团提供了从五新公司处的租赁合同并支付了合理对价，但该租赁合同约定的租赁期早已届满，故中铁十二局集团亦应停止使用侵害新能正源公司专利权的行为。
目前无证据证实中铁十二局第二公司实施了侵权行为，故对新能正源公司针对中铁十二局第二公司的诉请不予支持。
(三)五新公司、中铁十二局集团应否赔偿新能正源公司损失
本案中，五新公司、中铁十二局集团分别实施了专利法禁止的生产、销售、使用的侵害专利权的行为，故应当依法承担相应的侵权责任。中铁十二局集团提供证据证实涉案侵权产品系从五新公司处租赁来并支付了合理对价，故依法不承担赔偿责任。
关于赔偿数额，新能正源公司虽然举证其销售合同、发票等证据，但并未提交证据证明其因侵权所遭受的损失，亦无证据证明侵权人的侵权获利情况，也未提交涉案发明专利的许可使用费等证据。在综合考虑专利类型、涉案产品售价及销售数量、涉案发明专利对产品价值的贡献度等因素的基础上对损失赔偿数额予以酌定。新能正源公司还主张公证费、律师费等合理支出，并提交了相关的证据，对此予以支持。综上酌定赔偿数额(含新能正源公司为制止侵权所支出的合理费用)为100万元。
原审法院依照专利法第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条、第七十条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决：一、被告湖南五新隧道智能装备股份有限公司自判决生效之日起立即停止制造、销售、许诺销售等侵害原告北京新能正源智能装备有限公司专利号为ZL201710078689.3.名称为“用于拱架的吊装夹具、抓手机构和拱架台车”发明专利权的行为;二、被告中铁十二局集团有限公司自判决生效之日起立即停止使用等侵害原告北京新能正源智能装备有限公司专利号为ZL201710078689.3.名称为“用于拱架的吊装夹具、抓手机构和拱架台车”发明专利权的行为;三、被告湖南五新隧道智能装备股份有限公司自判决生效之日起十日内赔偿北京新能正源智能装备有限公司经济损失100万元(含为制止侵权行为支付的合理费用);四、驳回原告北京新能正源智能装备有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14534元(原告北京新能正源智能装备有限公司已预交)，由原告北京新能正源智能装备有限公司负担1534元;被告湖南五新隧道智能装备股份有限公司负担13000元，在履行判决确定的义务时一并支付给原告北京新能正源智能装备有限公司。
二审中，五新公司为证明其主张，向本院提交了申请号为201510432866.4、名称为“一种吊钩及具有该吊钩的起重机”的发明专利申请的说明书，用以证明被诉侵权技术方案中的锁定结构属于现有技术，与涉案发明专利的锁止件不等同。新能正源公司的质证意见为：对证据的真实性、合法性无异议，但认为该证据并非新证据，且与本案不具有关联性。中铁十二局集团、中铁十二局第二公司认为该证据与两公司无关，不予质证。本院的认证意见为：对该证据的真实性、合法性予以确认，对该证据能否实现五新公司的证明目的视情在裁判理由中予以论述。
本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院另查明：
第39092号决定作出的时间为2019年2月20日，原审判决记载的2019年2月28日应为该决定的发文日。
新能正源公司就同样的发明创造于2017年2月14日申请了涉案实用新型专利与涉案发明专利，涉案实用新型专利的授权公告日为2017年9月8日，授权公告的权利要求共有10项。2019年2月20日，专利复审委员会就五新公司针对涉案实用新型专利提出的无效宣告请求作出第39076号无效宣告请求审查决定，宣告涉案实用新型专利权部分无效，在新能正源公司2018年12月10日提交的权利要求1-6的基础上维持专利权有效。
涉案实用新型专利修改后维持有效的权利要求共有6项，内容为：
“1.一种用于拱架的吊装夹具，其特征在于，该吊装夹具(5)包括主体(51)、活动地连接于所述主体(51)的第一夹持件(521)、固定连接于所述主体(51)的第二夹持件(522)，所述吊装夹具(5)还包括用于可操作地锁止所述第一夹持件(521)的锁止件(53)，所述第一夹持件(521)与第二夹持件(522)能够相互配合以可释放地夹持拱架段(8)，所述第一夹持件(521)铰接于所述主体(51)，以能够沿第一方向朝向所述第二夹持件(522)转动从而实现对所述拱架段(8)的夹持，或者，沿与所述第一方向相反的第二方向转动以远离所述第二夹持件(522)从而实现对所述拱架段(8)的释放，
所述主体(51)包括相互连接的第一连接部分(511)和第二连接部分(512)，所述第一连接部分(511)和第二连接部分(512)的长度方向大致相互垂直，所述第一夹持件(521)和第二夹持件(522)分别连接于所述第二连接部分(512)长度方向的两端，所述锁止件(53)设置于所述第一连接部分(511)，
所述第一连接部分(511)包括圆柱部(5111)，所述锁止件(53)形成为环状并套设于所述圆柱部(5111)，所述锁止件(53)的外圆周形成有用于释放所述第一夹持件(521)的解锁部(531)和用于锁止所述第一夹持件(521)的锁定部(532)，
所述第一夹持件(521)形成为L形结构，该L形结构包括通过折弯部连接的第一部分(5211)和第二部分(5212)，所述第一部分(5211)与所述主体(51)铰接，并且所述第一部分(5211)的末端形成有用于与所述锁止件(53)相配合的卡止部(5214)，所述第二部分(5212)朝向所述第二夹持件(522)延伸，
所述解锁部(531)为形成在所述锁止件(53)的外圆周上的豁口，所述外圆周的剩余部分形成为所述锁定部(532)。
2.根据权利要求1所述的用于拱架的吊装夹具，其特征在于，所述第二夹持件(522)包括用于与所述主体(51)连接的固定部(5221)和朝向所述第一夹持件(521)延伸的夹持部(5222)，该夹持部(5222)与所述固定部(5221)之间形成有朝向所述第一夹持件(521)的开口(5223)，以容纳所述拱架段(8)，所述固定部(5221)通过螺栓(552)连接于所述主体(51)，并且所述固定部(5221)的端部抵靠于所述主体(51)以限制所述第二夹持件(522)绕所述螺栓(552)的转动。
3.根据权利要求1所述的用于拱架的吊装夹具，其特征在于，所述锁定部(532)上设置有径向向外伸出的操作部(533)。
4.根据权利要求1所述的用于拱架的吊装夹具，其特征在于，所述圆柱部(5111)上设置有用于防止所述锁止件(53)从所述主体脱出的止挡件(54)。
5.一种抓手机构，该抓手机构(4)通过固定结构连接于拱架台车的工作臂，其特征在于，所述抓手机构(4)包括根据权利要求1-5中任意一项所述的吊装夹具(5)、安装于所述固定结构的卷扬机(42)和用于抬升所述拱架段(8)的起吊架(43)，该起吊架(43)铰接于所述固定结构，所述抓手机构(4)还包括用于驱动所述起吊架(43)枢转的驱动装置(44)，所述吊装夹具(5)通过钢丝绳(41)与所述卷扬机(42)连接，所述固定结构上设置有用于卡止所述吊装夹具(5)的卡止结构。
6.一种拱架台车，该拱架台车包括工作臂，其特征在于，所述工作臂的末端设置有根据权利要求5所述的抓手机构(4)，用于抓取和保持所述拱架段(8)。”
2019年2月14日，涉案实用新型专利权因未缴纳年费而终止。
涉案专利说明书“发明内容”部分记载：“本发明的目的是提供一种用于拱架的吊装夹具，该吊装夹具能够省时省力地完成拱架段之间的拼接，提高拱架的安装施工效率。”
涉案专利说明书“具体实施方式”部分记载：“为了保证拱架段8被夹持的可靠性，所述第一夹持件521可以形成为L形结构，该L形结构包括通过折弯部连接的第一部分5211和第二部分5212.如图2中所示，所述第一部分5211与所述主体51铰接，并且所述第一部分5211的末端形成有用于与所述锁止件53相配合的卡止部5214.所述第二部分5212朝向所述第二夹持件522延伸，从而形成有用于支撑拱架段8的支撑面，以提高对拱架段8夹持的可靠性。其中，对于不同类型的拱架段，例如，对于工字型的拱架段8来说，支撑面可以为倾斜面，以能够与拱架段8的边缘部分的内表面相互贴合，从而提供稳定的支撑和分散夹持过程中对拱架段8的应力。再例如，对于钢格栅式的拱架段8来说，支撑面可以为平面，例如图6中所示。可选择地，所述折弯部的内侧形成有用于容纳所述拱架段8的边缘的凹槽5213.以在起吊拱架段8的过程中限制拱架段8相对于吊装夹具5的移位。”
被诉侵权产品中的第一夹持件的总体形状为倒置的F形结构。被诉侵权产品中的锁止件外圆周上径向向外伸出一部分，该部分与第一夹持件的第一部分对齐时实现锁止，转动锁止件至伸出的部分离开与第一部分对齐的位置时实现解锁。
原审中，五新公司提交了一份盖有新能正源公司财务专用章的收据，显示“小臂夹具配件款”，金额为1330元。新能正源公司认为该收据未显示日期，不认可真实性，并认为不能确定与被诉侵权夹具产品相关，但未对公章提出异议。
针对五新公司关于本案被诉侵权行为发生在涉案发明专利授权公告日之前的抗辩理由，双方当事人在二审中进一步明确各自的主张。新能正源公司述称，其在本案中主张的损害赔偿范围为自涉案实用新型专利授权公告日到判决生效之日的侵权损害赔偿;如果五新公司关于被诉侵权行为发生在涉案发明专利授权公告日之前的抗辩理由成立，则按照侵害实用新型专利权主张损害赔偿，以此计算的损害赔偿数额也能达到诉讼请求主张的数额。五新公司述称，根据新能正源公司原审主张的诉讼请求，本案的审理范围应仅针对涉案发明专利，五新公司未实施侵害涉案发明专利权的行为，故不应当承担赔偿责任;即使构成侵害涉案发明专利权，损害赔偿的范围也应当从涉案发明专利授权公告日起计算，不应当包含从涉案实用新型专利授权公告之日至涉案发明专利授权公告之日这一期间的赔偿。
新能正源公司员工、涉案专利发明人江乃东作为新能正源公司申请的有专门知识的人参加了二审询问。
本院认为：
因被诉侵权行为发生在2008年修正的专利法施行日(2009年10月1日)之后、2020年修正的专利法施行日(2021年6月1日)之前，故本案应适用2008年修正的专利法。根据当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点问题为：(一)本案的案由及审理范围如何确定;(二)被诉侵权技术方案是否落入涉案发明专利权利要求1、7、8的保护范围;(三)如果被诉侵权技术方案落入涉案发明专利权利要求1、7、8的保护范围，五新公司应承担何种法律责任。
(一)关于本案的案由及审理范围
专利法第九条规定：“同样的发明创造只能授予一项专利权。但是，同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利尚未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明专利权。”第十三条规定：“发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。”专利法实施细则第四十一条第五款规定：“实用新型专利权自公告授予发明专利权之日起终止。”
专利法允许申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，是为了全面保障发明创造申请人的权益，故不能因为发明专利申请获得授权而否定申请人此前依据实用新型专利申请所获得的利益。申请人就同样的发明创造于同日申请实用新型专利和发明专利，在获得实用新型专利授权后为取得发明专利授权而声明放弃实用新型专利权，此种情形下，就他人在实用新型专利授权日至发明专利授权日期间未经许可实施专利技术方案的行为，专利权人可循以下途径请求公力救济：一是对于实用新型专利授权日至发明专利申请公布日期间未经许可实施专利技术方案的行为，可以侵害实用新型专利权为由请求救济;二是对于发明专利申请公布日至授权日期间未经许可实施专利技术方案的行为，可以支付发明专利临时保护期使用费为由请求救济，亦可以侵害实用新型专利权为由请求救济。
本案中，涉案发明专利申请经过修改，其在授权公告前要求保护的范围与涉案实用新型专利授权公告的保护范围不同，不构成同样的发明创造，可以分别获得授权。但两专利的权利要求均经过无效程序中的修改，并在修改后的权利要求的基础上维持有效。由于修改前的权利要求自始无效，故两专利权的保护范围应自始以修改后的权利要求为准。涉案实用新型专利和涉案发明专利修改后存在保护范围相同的权利要求，构成同样的发明创造。因此，本案实质上仍然涉及两专利权衔接保护的问题，可以参照适用上述规则。对于新能正源公司的诉讼主张，本院认为，首先，专利法中关于同日申请的实用新型和发明专利的规定是为了全面保障发明创造申请人的权益而作出的特殊制度安排，既能使申请人较早地获得专利权保护，同时又维护专利的先申请制度、保护期限制度以及禁止重复授权制度。本案中虽然权利人未放弃实用新型专利权，但同样涉及同日申请的、存在相同保护范围的发明和实用新型专利应如何保护的问题。参照上述分析，权利人对于他人未经许可在实用新型专利授权日至发明专利授权日这段期间的实施行为，有权以实用新型专利权作为权利基础主张侵权损害赔偿责任。其次，在被诉侵权行为从实用新型专利授权之日持续至发明专利授权之后的情况下，不能苛求当事人在主张权利时对请求权基础作出准确区分，人民法院可以就此进行释明。如果权利人基于发明专利权主张权利，且主张的侵权损害赔偿范围及于实用新型专利权有效期间，人民法院可以一并处理，属于诉的客体合并，不违反法律规定，亦符合同日申请发明和实用新型专利的制度目的。此种情形下，权利人无需再另行主张发明专利临时保护期使用费，有利于纠纷的实质解决和减轻当事人的讼累。需要指出的是，本案的特殊之处在于，涉案实用新型专利系因未缴纳年费而终止，故从涉案发明专利授权日至涉案实用新型专利因未缴纳年费而终止这段期间，有两项保护范围相同的专利权利要求同时处于有效状态。基于专利权的有效推定原则，在本案侵权诉讼中不能否定任一项专利权的有效性，但理应择一保护，不能重复保护。将涉案发明创造相关侵权纠纷合并审理，能更合理地处理这一特殊情况所带来的问题。再次，本案中原审法院未对上述问题予以明确，新能正源公司在二审中主张其侵权损害赔偿诉请涵盖五新公司等在涉案实用新型专利授权日至涉案发明专利授权日期间的专利实施行为，新能正源公司的该项主张系对其原审主张的损害赔偿范围的进一步澄清，不属于在二审程序中新增的诉讼请求，本院可以对此进行审理，无需征得其他当事人的同意。
综上，本院将本案的案由确定为侵害专利权纠纷，如涉及损害赔偿问题的审理，则本案的审理范围不仅包括涉案发明专利授权日之后的损害赔偿，还包括涉案实用新型专利授权日至涉案发明专利授权日期间的损害赔偿。
(二)关于被诉侵权技术方案是否落入涉案发明专利权利要求1、7、8的保护范围
专利法第五十九条第一款规定：“发明专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定：“判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，应当认定其落入专利权的保护范围;被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，应当认定其没有落入专利权的保护范围。”《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十三条规定：“专利法第五十九条第一款所称的‘发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容’，是指专利权的保护范围应当以权利要求记载的全部技术特征所确定的范围为准，也包括与该技术特征相等同的特征所确定的范围。等同特征，是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。”
对于五新公司主张被诉侵权技术方案与涉案发明专利权利要求1、7、8相比不相同也不等同的技术特征，本院具体分析如下。
1.关于“L形结构”。涉案发明专利中的第一夹持件为L形结构，被诉侵权产品中的第一夹持件为近似于倒置的F形结构。根据涉案发明专利具体实施方式部分的记载可知，第一夹持件形成为L形结构是为了保证拱架段被夹持的可靠性，其中第二部分朝向第二夹持件延伸，从而形成有用于支撑拱架段的支撑面。但由于拱架段的类型不同，所以支撑面可以是倾斜面，也可以是平面。可见，“L形结构”是对第一夹持件结构总体形状的象形描述，并未严格限定第一夹持件的第一部分和第二部分呈直角关系。虽然第一夹持件的结构总体形状可以视为倒置的F形结构，但被诉侵权产品中第一夹持件最下方横置的部分可以视为第二部分，其他部分可以整体视为第一部分，第二部分朝向第二夹持件延伸，形成的支撑面可以起到支撑拱架段的作用。与涉案发明专利中并未严格限定为直角结构，而是可以根据拱架段的类型作相应角度变化的大体上的“L形结构”相比，被诉侵权技术方案中类似倒置的F形结构的技术手段、功能和技术效果均基本相同，且本领域技术人员无需付出创造性劳动即可联想到进行替换，构成等同特征。
2.关于“解锁部”。涉案发明专利的解锁部为形成在所述锁止件的外圆周上的豁口，外圆周的剩余部分为锁定部。当旋转锁止件至豁口与第一夹持件的第一部分对齐时，第一部分能够穿过豁口以使得第一夹持件被解锁;转动锁止件至豁口离开与第一部分对齐的位置时，锁定部将第一夹持件锁止。被诉侵权产品是锁止件外圆周上径向向外伸出的部分与第一夹持件的第一部分对齐时实现锁止，转动锁止件至伸出的部分离开与第一部分对齐的位置时实现解锁。虽然被诉侵权产品中锁止件径向伸出部分以外的部分面积较大，不属于文字意义上的“豁口”，但被诉侵权技术方案同样是利用锁止件凸出与凹陷部分与第一夹持件第一部分之间的配合关系实现锁定和解锁，二者的技术手段、功能和技术效果基本相同，且本领域技术人员无需创造性劳动即可联想到进行替换，构成等同特征。五新公司二审提交的证据仅涉及现有技术中是否存在被诉侵权技术方案中有关锁定结构的技术特征，不能证明被诉侵权技术方案中的技术特征与涉案专利中相应的技术特征属于基本相同的技术手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，故本院对五新公司的相关上诉主张不予支持。
本案中五新公司对侵权判定提出的异议与权利要求的修改无关，其亦未对被诉侵权技术方案具备涉案发明专利权利要求1、7、8限定的其他技术特征提出异议，本院在上述分析的基础上，认定被诉侵权技术方案落入涉案发明专利权利要求1、7、8的保护范围。因涉案实用新型专利修改后的权利要求1与涉案发明专利修改后的权利要求1的技术方案相同，涉案实用新型专利修改后的权利要求5、6引用权利要求1的技术方案与涉案发明专利修改后的权利要求7、8引用权利要求1的技术方案亦相同，故被诉侵权技术方案亦落入涉案实用新型专利权利要求1、5、6的保护范围。
(三)关于五新公司应承担的法律责任
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”
保全证据所要证明的对象是被诉侵权行为发生的客观状态，判断被诉侵权行为是否发生与专利的授权状况并无直接关联。本案中，虽然原审法院根据新能正源公司的申请进行证据保全的时间早于涉案发明专利的授权公告日，但新能正源公司已经举证证明五新公司、中铁十二局集团实施了被诉侵权行为，涉案发明专利在原审法院保全证据的第二天就获得授权，且被诉侵权产品的租赁期限的截止日在涉案发明专利授权公告日之后，而五新公司、中铁十二局集团在本案中没有提交相反证据证明其已经停止实施被诉侵权行为，故可以认定五新公司、中铁十二局集团在涉案发明专利获得授权后继续实施被诉侵权行为的事实具有高度可能性。在此情况下，原审法院支持新能正源公司关于五新公司、中铁十二局集团停止侵害涉案发明专利权的诉讼请求，并无不当。
关于经济损失及合理开支的数额，本院主要考虑以下因素：第一，涉案专利权利要求1要求保护一种用于拱架的吊装夹具，故应以吊装夹具产品的价值为基础确定经济损失的数额，而不能以拱架台车的价值为基础确定经济损失的数额。但五新公司作为拱架台车的制造、销售者，在没有证据证明其还有另行单独制造、销售吊装夹具产品行为的情况下，其制造、销售的吊装夹具产品总量应参照台车产品的数量确定。吊装夹具本身的市场价值较低，而拱架台车为大型设备，数量有限。第二，虽然涉案发明专利权利要求7、8分别要求保护抓手机构和拱架台车，但权利要求7、8均直接或间接引用权利要求1.其中，权利要求7虽然限定了抓手机构的其他技术特征，但涉案发明专利说明书明确记载其发明目的是提供一种用于拱架的吊装夹具，权利要求7、8系基于均具有吊装夹具这一特定技术特征，从而符合单一性要求而作为一件专利申请提出并获得授权，故在确定侵权损害赔偿数额时应主要考虑吊装夹具所带来的技术贡献，且即使考虑抓手机构的其他技术特征，抓手机构的市场价值也较低;权利要求8仅基于抓手机构要求保护拱架台车，并未限定拱架台车的其他技术特征，故不能以拱架台车的市场价值作为确定侵权损害赔偿的依据。第三，新能正源公司在本案中仅提交了该公司销售台车的合同、发票等证据，未提交有关吊装夹具产品的价格和数量的证据，不能证明新能正源公司因涉案专利被侵权所遭受的损失，或五新公司的侵权获利，或涉案专利的许可使用费。第四，新能正源公司亦未提交有关五新公司销售装有被诉侵权吊装夹具的台车的证据。新能正源公司仅提交证据证明五新公司以出租的方式将包含侵权部件的拱架台车交付中铁十二局集团使用，在认定五新公司的侵权获利时虽然可以租金数额为基础，但亦应考虑侵权部件在出租的整体产品中所占的比重。综上，原审法院依据2008年修正的专利法第六十五条第二款规定的法定赔额最高上限确定本案的赔偿数额，明显过高，本院对该数额予以调整。本院充分考虑本案的审理范围不仅包括涉案发明专利授权日之后的损害赔偿，还包括涉案实用新型专利授权日至涉案发明专利授权日期间的损害赔偿，并综合考虑涉案专利的类型、侵权行为持续的期间、侵权行为的情节、侵权产品的市场价值等因素，酌情确定五新公司赔偿新能正源公司200000元。新能正源公司主张的合理开支有证据支持且在合理范围内，本院对80000元律师费和1530元公证费予以全额支持。
综上，五新公司的上诉请求部分成立。本院依照2008年修正的《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持陕西省西安市中级人民法院(2019)陕01民初704号民事判决第一项、第二项;
二、撤销陕西省西安市中级人民法院(2019)陕01民初704号民事判决第三项、第四项;
三、湖南五新隧道智能装备股份有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿北京新能正源智能装备有限公司经济损失200000元及合理开支81530元;
四、驳回北京新能正源智能装备有限公司的其他诉讼请求;
五、驳回湖南五新隧道智能装备股份有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14534元，由北京新能正源智能装备有限公司负担5534元，由湖南五新隧道智能装备股份有限公司负担9000元;二审案件受理费13800元，由北京新能正源智能装备有限公司负担5000元，由湖南五新隧道智能装备股份有限公司负担8800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 鹏
审 判 员 崔 宁
审 判 员 欧宏伟
二〇二二年十一月二日
法官助理 张 楠
法官助理 杨 莹
书 记 员 翟雨晶
