案情简介：张某就名称为“用于停车场控制系统的摄像机及停车场控制系统”的实用新型专利提出的无效宣告请求，国家知识产权局作出无效宣告请求审查决定，宣告本专利权全部无效;专利权人西安某公司不服，向北京知识产权法院提起诉讼。一审法院作出(2021)京73行初12976号行政判决，判决驳回西安某公司的诉讼请求;西安某公司不服，向最高人民法院提起上诉。
最高人民法院认为：本案为实用新型专利权无效行政纠纷。本专利申请日及涉案无效宣告程序的审查期间均在2008年修正的专利法施行日(2009年10月1日)之后、2020年修正的专利法施行日(2021年6月1日)之前，本案应适用2008年修正的专利法。本案二审争议焦点问题是：(一)被诉决定的作出是否违反法定程序;(二)本专利是否具备创造性。
(一)关于被诉决定的作出是否违反法定程序的问题
1.关于张某是否有权提起无效宣告请求的问题
《专利代理条例》第十八条规定：“专利代理机构和专利代理师不得以自己的名义申请专利或者请求宣告专利权无效。”第二十六条规定：“专利代理师有下列行为之一的，由省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门责令限期改正，予以警告，可以处5万元以下的罚款;情节严重或者逾期未改正的，由国务院专利行政部门责令停止承办新的专利代理业务6个月至12个月，直至吊销专利代理师资格证：……(五)……以自己的名义申请专利或请求宣告专利权无效。”西安某公司认为张某无智慧停车的相关技术背景，实际是由专利代理师范某提起本专利的无效宣告请求，违反了《专利代理条例》第十八条关于专利代理师不得以自己名义请求宣告专利权无效的规定。根据本院查明的事实，张某与范某系母子关系，2015年12月至2021年2月期间，国家知识产权局至少受理了以张某为请求人的25件无效宣告请求，无效宣告请求人的代理机构均为范某所在的北京某公司，其中部分案件的代理人为范某。该25件无效宣告请求涉及机械、电学等多个领域中的玩具、天线、电动汽车、家用电器、按摩器等多类装置，并无证据表明张某具有如此广泛的多领域专业知识和能力，或者其与无效宣告的结果存在利害关系。虽然依法任何人可以请求宣告专利权无效，并不以具有利害关系为条件，但在审查判断无效宣告请求行为是否违反《专利代理条例》第十八条的规定时，是否具有利害关系等合理理由可以作为重要考量因素。基于现有证据，在张某对此不能作出合理说明的情况下，可以初步认定上述无效宣告请求系范某及其所在的专利代理机构北京某公司为规避《专利代理条例》第十八条的规定，以范某母亲张某的名义提起的无效宣告请求，该行为涉嫌实质违反《专利代理条例》第十八条的规定。对于实质违反《专利代理条例》第十八条规定的行为，系以合法形式掩盖其规避法律的目的，扰乱专利代理秩序，并可能具有滥用专利权无效宣告程序牟取不当利益的可能，与专利权无效宣告程序发挥社会公众纠错作用的立法目的不符，依法应予规制。但《专利代理条例》第十八条系规范专利代理行为的管理性规定，从该条例第二十六条规定来看，违反第十八条应承担限期改正、警告、罚款乃至吊销专利代理师资格证等行政法律责任，并不当然导致提出无效宣告请求的行为和代理行为溯及既往失去效力。因此，尽管本案存在涉嫌实质违反《专利代理条例》第十八条规定的行为，但无效宣告请求审查程序并不因此构成程序违法。该相关行为可由国务院专利行政部门依法予以查处，本院将有关涉案违法行为线索同步予以移送。
2.关于无效宣告程序中张某芳、韩某作为代理人的代理行为是否合法的问题
西安某公司主张应参照规范任职规定第二条规定，将无效宣告程序中张某的委托代理人张某芳和韩某认定为审查指南第四部分第一章第5节规定的其他人员，从而要遵守两年的从业禁止期规定。对此，审查指南第四部分第一章第5节的规定系针对专利复审委员会的工作人员离职后代理复审和无效宣告案件的限制，而本案中张某在无效宣告程序中的委托代理人未曾在专利复审委员会工作。规范任职规定于2021年5月13日印发施行，而被诉决定的口审时间是2021年4月9日，被诉决定作出时间是2021年5月11日，均在规范任职规定印发公布之前，故不可适用规范任职规定对“其他人员”进行解释，西安某公司的该上诉理由不能成立，不予支持。
3.关于作出被诉决定的审查员是否应当回避而未回避的问题
西安某公司主张根据专利法实施细则第三十七条第三项规定，审查员王萌与张某的委托代理人范某曾系同事关系，属可能影响公正审查和审理的审查人员，应当自行回避。对此，范某在2012年11月前曾任职于专利复审委员会，2014年从国家知识产权局离职，不属于审查指南规定的处于从业禁止期的人员，亦无证据证明审查员王某与其有其他利害关系。国家知识产权局认为该种情形不属于应当回避的情形，不违反法律、行政法规和部门规章的规定。西安某公司提交的张某对他人专利权提起无效宣告请求的审查结果，并不足以说明本案审查人员存在应当回避的情形。因此，西安某公司的该上诉理由不能成立，不予支持。
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二审判决：驳回上诉，维持原判。
【参考案例：(2022)最高法知行终716号】
