案情简介：上诉人淄博市临淄广临工贸有限公司(以下简称广临公司)因与被上诉人淄博中鹏环保科技股份有限公司(以下简称中鹏公司)及一审被告淄博市市场监督管理局(以下简称淄博市监局)实用新型专利行政裁决纠纷一案，涉及专利权人为中鹏公司、名称为“自保温砌块竖向专用切割装置”的实用新型专利(以下简称涉案专利)。针对中鹏公司就涉案专利权提出的专利侵权纠纷处理请求，淄博市监局于2021年12月31日作出鲁淄市监知处字〔2021〕16号行政裁决(以下简称被诉裁决)，认定广临公司不构成专利侵权行为，驳回中鹏公司的全部处理请求;中鹏公司不服，向山东省济南市中级人民法院(以下简称一审法院)提起诉讼。一审法院于2022年8月19日作出(2022)鲁01行初96号行政判决，判决撤销被诉裁决，责令淄博市监局重新作出行政行为;广临公司不服，向最高人民法院提起上诉。
最高人民法院认为：本案为专利行政裁决纠纷，综合当事人的诉辩主张及意见陈述，本案二审争议焦点是：广临公司主张的先用权抗辩是否成立。
专利法第七十五条第二项规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。
广临公司上诉主张两台被诉侵权产品均为涉案专利申请日之前生产，其通过合法途径购买后在原有范围内继续使用，不应视为侵权。对此，本院认为：
先用权人在原有范围内继续制造的产品或者依照专利方法直接获得的产品不属于侵害专利权的产品，该先用权人在专利申请日之前已经制造的产品当然也不属于侵害专利权的产品。第三人在专利申请日后使用、许诺销售、销售该先用权人在专利申请日之前已经制造的产品、在原有范围内制造的产品或者依照专利方法直接获得的产品的，亦不构成侵害专利权的行为。
首先，根据查明的事实可知，根据涉案合同约定，当购买方支付的货款达到总金额的95%时可以提货，而2012年6月13日购买方付款已经达到该要求，由此可知，涉案第一台设备至少是在2012年6月13日前已经制造。第二台设备铭牌显示的出厂日期为2013年3月2日，中鹏公司虽然主张第二台设备铭牌有可能为重新安装，但是该主张仅是一种质疑且未提供相应证据，在本案中亦未提交足以推翻该事实的相反证据。而涉案专利申请日为2019年5月7日，结合前述事实认定可以确认，本案两台被诉侵权产品的制造商即山东东岳建材机械有限公司、常州市名杰建材设备制造有限公司均在涉案专利申请日之前已经制造出了涉案被诉侵权产品。尽管被诉侵权产品与涉案专利的产品属于相同产品，但被诉侵权产品作为先用权人在涉案专利申请日之前已经制造的产品，同先用权人在原有范围内继续制造的产品或者依照专利方法直接获得的产品一样，当然也不属于侵害专利权的产品。
其次，先用权是专利法上明文规定的主要以抗辩为表现形式的权利，主要目的在于保护正常生产经营，体现公平，兼有弥补先申请制不足的作用。要实现先用权的上述目的，就必须保护先用权人在原有范围内制造的产品或者依照专利方法直接获得的产品在市场上可以正常流通以及交易的公平与安全。广临公司为被诉侵权产品的使用者，两台被诉侵权产品均具备合法来源。在制造商作为先用权人具有先用权的情况下，其在原有范围内制造的被诉侵权产品就不属于侵权产品，后续购买、使用该被诉侵权产品的第三人同样不构成侵犯专利权。如果认定后续的购买、使用者使用先用权人在原有范围内制造的产品或者依照专利方法直接获得的产品的行为构成侵权行为，则与设立先用权制度的本意相违背，先用权制度就会成为一句空话。因此，广临公司在涉案专利申请日后使用作为先用权人的制造商在原有范围内制造的产品或者依照专利方法直接获得的产品的，不构成侵害专利权的行为。同理，由于先用权人在专利申请日之前已经制造的产品同其在原有范围内继续制造的产品或者依照专利方法直接获得的产品一样均不属于侵害专利权的产品，因此，广临公司在涉案专利申请日后使用作为先用权人的制造商在专利申请日之前已经制造的被诉侵权产品的，亦不构成侵害专利权的行为。故广临公司就其使用被诉侵权产品的行为可以主张制造商享有的先用权。
由此可见，被诉裁决有关“广临公司使用被诉侵权产品不构成专利侵权行为”的认定结论并无不当。但是，本案中广临公司本身并非先用权人，广临公司在本案中“使用”被诉侵权产品的行为与专利法第七十五条第二项规定的先用权人“仅在原有范围内继续制造、使用的”中的“使用”，无论是使用者还是使用对象均不相同。前者是广临公司对先用权人制造或使用专利方法直接获得的产品的“使用”，后者是作为先用权人的制造商对专利方法的“使用”。而且，被诉侵权产品属于作为先用权人的制造商在专利申请日之前制造的产品，故被诉裁决及一审判决对广临公司使用被诉侵权产品是否属于专利法第七十五条第二项规定的“仅在原有范围内继续制造、使用的”中的“使用”的判断，属于适用法律错误，本院予以纠正。一审判决有关“广临公司使用第二台被诉侵权产品属于侵权行为”的认定，缺乏事实基础和法律依据，本院予以纠正。鉴于以上认定，本院对于广临公司二审主张的现有技术抗辩是否成立不再评述。
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二审判决：一、撤销山东省济南市中级人民法院(2022)鲁01行初96号行政判决;二、驳回淄博中鹏环保科技股份有限公司的诉讼请求。
【参考案例：(2022)最高法知行终839号判决书】
