案情简介：上诉人新平衡体育运动公司某体育运动公司(以下简称新平衡公司)、新百伦贸易(中国)有限公司某贸易公司(以下简称新百伦公司)因与上诉人江西新百伦领跑体育用品有限公司江西某公司(以下简称江西新百伦领跑公司)、广州新百伦领跑鞋业有限公司广州某公司(以下简称广州新百伦领跑公司)、原审被告曾德红曾某1侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院(2018)辽民初121号民事判决，分别向最高人民法院提起上诉。
最高人民法院认为，根据各方当事人的诉讼主张，结合已经查明的案件事实，本案二审的争议焦点是：(一)一审法院是否程序违法;(二)本案与北京东城案是否构成重复起诉;(三)江西新百伦领跑公司江西某公司、广州新百伦领跑公司广州某公司是否构成商标侵权;(四)江西新百伦领跑公司江西某公司、广州新百伦领跑公司广州某公司是否构成不正当竞争;(五)一审判决确定的赔偿数额是否适当。
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(五)关于一审判决确定的赔偿数额是否适当
本案中，一审法院以法定赔偿判定江西新百伦领跑公司江西某公司和广州新百伦领跑公司广州某公司的赔偿数额为500万元。二审中，新平衡公司某体育运动公司和新百伦公司某贸易公司上诉主张一审判决确定的赔偿数额过低，应以其主张的权利人的损失或者侵权人的侵权获利确定赔偿数额，并提出了相应的赔偿数额计算方式。江西新百伦领跑公司江西某公司和广州新百伦领跑公司广州某公司亦对一审判决确定的赔偿数额提起上诉，主张一审判决确定的损害赔偿数额及合理开支过高。对此，本院具体分析如下：
1.关于新平衡公司某体育运动公司、新百伦公司某贸易公司提供的计算方式
本案中，新平衡公司某体育运动公司、新百伦公司某贸易公司主张侵权损害赔偿的计算期间为2016年9月6日-2018年9月6日，1亿元的赔偿为商标侵权行为及不正当竞争行为的赔偿，具体以权利人的损失或者侵权人的侵权获利计算。关于侵权人的侵权获利，新平衡公司某体育运动公司、新百伦公司某贸易公司主张江西新百伦领跑公司江西某公司和广州新百伦领跑公司广州某公司的侵权获利有两种计算公式。第一种计算方式为：单个店铺侵权产品月销售数量(双)×全国店铺数量(家)×侵权产品单价(元)×利润率×(2年×12月)。具体计算结果为：按照平均数值计算：1979(双)×5000(家)×288(元)×19.5%×12(月)×2=133××××****(元);按照最低数值计算：260(双)×5000(家)×99(元)×19.5%×12(月)×2=602316000(元)。第二种计算方式为：全国店铺的年销售额×利润率×2年。其中，全国店铺的年销售额为新百伦领跑集团新某集团自述的年销售总额，利润率根据同行业公布的企业年报计算的行业平均利润率。具体计算结果为：10亿×19.5%×2=3.9亿元。关于权利人的损失。新平衡公司某体育运动公司、新百伦公司某贸易公司主张根据其审计报告的数据，该公司2015年—2018年销售收入已累计下降19.42亿元。
本院认为，新平衡公司某体育运动公司、新百伦公司某贸易公司主张的计算方式不足以准确计算侵权人的侵权获利或者权利人的损失。表现在：个别店铺的销售数量不具有普遍性，不能以此推算其他店铺的销售数量;被诉侵权产品的单价不能明确;江西新百伦领跑公司江西某公司和广州新百伦领跑公司广州某公司相关人员在招商大会、业务洽谈中描述的是新百伦领跑集团新某集团的整体销售数额及店铺数量，而并非“新百伦领跑”品牌的销售情况;同行业企业的销售产品类别、经营模式与本案侵权企业不完全相同;权利人销售收入下降可能存在多种因素，而且其他生效判决也证明存在其他侵权主体，故本案无法以新平衡公司某体育运动公司、新百伦公司某贸易公司主张的其因侵权所受到的损失或者侵权人的侵权获利来确定赔偿数额。
2.关于江西新百伦领跑公司江西某公司提交的财务资料
如前所述，江西新百伦领跑公司江西某公司、广州新百伦领跑公司广州某公司提交的生产、销售被诉侵权产品的财务资料存在数据不全、不真实等问题，不能作为本案确定赔偿数额的依据。
2013年修正的商标法第六十三条第二款规定：“人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料;侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。”本案中，新平衡公司某体育运动公司、新百伦公司某贸易公司为证明其因侵权所受到的损失或者侵权人的侵权获利已尽力举证，在本院已经明确释明拒不提供、虚假提供账簿、资料应承担的法律后果的情况下，江西新百伦领跑公司江西某公司、广州新百伦领跑公司广州某公司仍然向本院提供数据不全、缺乏真实性的财务资料，故根据2013年修正的商标法第六十三条第二款之规定，可以参考新平衡公司某体育运动公司、新百伦公司某贸易公司的主张和提供的证据判定本案赔偿数额。
3.关于本案赔偿数额的确定
本院认为，在确定损害赔偿时应依法运用证据规则，全面、客观地审核计算赔偿数额的证据，对有关证据的真实性、合法性和证明力进行综合审查判断。对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，应当综合全案的证据情况合理确定赔偿额，而不应简单适用法定赔偿。
本院认为，根据全案证据、优势证据规则和侵权人的侵权情形，本案可以参考“新百伦领跑”品牌年销售额×利润率×侵权时间×侵权产品占比确定赔偿数额。具体分析如下：
首先，关于新百伦领跑品牌的年销售额。本院考虑下列在案证据：一是(2018)粤广南粤第4919号公证书中新百伦领跑晋江运营中心市场总监刘总自述“新百伦领跑全国加盟店有5000多家”“2018年销售额接近10亿”。二是(2018)粤广南粤第4917号公证书中新百伦领跑集团新某集团董事长曾德强曾某2自述2018年“有6000多家新百伦领跑店铺……年销售额超过10亿”。三是赣南日报对新百伦领跑集团新某集团产业规模的描述，2015年，曾德强曾某2创办新百伦领跑集团新某集团，投资5亿元建设占地245亩的一期产业园，2017年投资23亿元兴建制造基地，2019年投资8亿元建设占地228亩的二期工业园，项目(2019年)当年投产，产值超过30亿元。综上，结合新百伦领跑集团新某集团高管的自述、该集团的产业发展规模，及在案证据显示的新百伦领跑集团新某集团的侵权规模、侵权范围，可以将10亿元酌定作为新百伦领跑集团新某集团的年销售额。关于“新百伦领跑”品牌的销售额。(2021)京东方内民证字第07557号公证书中新百伦领跑集团新某集团2020年度大会显示“新百伦领跑”品牌产品销售额达22亿元，新百伦领跑集团新某集团总销售额达28亿元。尽管该证据取证时间在被诉侵权期间外，但是关于品牌产品的占比仍可作为本案确定“新百伦领跑”品牌销售额的参考。参考年度大会“新百伦领跑”品牌销售额在整个集团销售额的占比，即22亿/28亿，可以据此推算出“新百伦领跑”品牌的年销售额约为：10亿元×22亿/28亿=7.857亿元。在江西新百伦领跑公司江西某公司、广州新百伦领跑公司广州某公司没有提交相反证据足以推翻上述事实的情况下，本院综合全案有关证据确定2016年至2018年“新百伦领跑”品牌的年销售额为7.857亿元。
其次，关于利润率。新平衡公司某体育运动公司、新百伦公司某贸易公司虽然主张以安踏、特步、匹克三家企业的平均营业利润率19.5%作为侵权利润率，但该三家企业的销售产品类别、经营模式与本案侵权企业仍有一定区别。鉴于本案无法具体查清江西新百伦领跑公司江西某公司、广州新百伦领跑公司广州某公司的利润率，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，可以按照注册商标商品的单位利润计算侵权所获得的利益。根据新百伦公司某贸易公司一审提交的该公司年度审计报告，2016年、2017年期间新百伦公司某贸易公司的平均营业利润率为9.24%，故本院以9.24%作为“新百伦领跑”品牌的利润率。
最后，关于被诉侵权产品占比。新平衡公司某体育运动公司、新百伦公司某贸易公司一审中提交了40余份在“新百伦领跑”店铺购买被诉侵权产品的公证书，本院经审查认为，一方面，根据公证书中所拍摄图片，(2017)京东方内民证字第17967号、(2018)沪徐证经字第4059号、(2018)沪徐证经字第7170号、(2018)京海诚内民证字第10714号、(2018)京海诚内民证字第10727号、(2018)粤广南方第038441号、(2018)粤广南方第038442号、(2018)粤广南粤第2383号公证书中“新百伦领跑”店铺中，除销售被诉侵权产品外还销售板鞋、网鞋、凉鞋、皮鞋、箱包、服饰等并非本案被诉侵权的产品。另一方面，新平衡公司某体育运动公司、新百伦公司某贸易公司提供的公证证据仍为个别店铺的产品销售情况，不具有普遍性和代表性。因此，在案证据不能证明“新百伦领跑”专卖店销售的产品均为突出使用“N”字母的被诉侵权产品，综合考虑在案证据，本院酌定被诉侵权产品在“新百伦领跑”品牌的销售占比为20%。
综上，本院参考“新百伦领跑”品牌年销售额7.857亿元×利润率9.24%×侵权时间2年×侵权产品占比20%，确定江西新百伦领跑公司江西某公司、广州新百伦领跑公司广州某公司的赔偿数额为：785700000元×9.24%×2×20%=2904万元。本院认为，一审法院按照法定赔偿方式确定两公司的赔偿数额，但是根据前述计算方式确定的赔偿数额明显超过法定赔偿最高限额，故应当参照以上计算方式确定本案的赔偿数额。
关于合理开支，新平衡公司某体育运动公司、新百伦公司某贸易公司在本案一、二审主张律师费、公证费、样品费、检索费等合理支出共计2049323元。其中公证费及样品费、检索费提供了相应票据，虽然律师服务费未提供相应票据、合同佐证，但考虑到该公司一、二审均聘请了律师，并通过报刊检索、公证取证、购买被诉侵权产品等多种方式积极举证，故本院对新平衡公司某体育运动公司、新百伦公司某贸易公司主张的此部分开支中的合理部分予以支持，酌情确定为100万元。
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二审判决：一、维持辽宁省高级人民法院(2018)辽民初121号民事判决第一、二、四、五项;二、撤销辽宁省高级人民法院(2018)辽民初121号民事判决第六项;三、变更辽宁省高级人民法院(2018)辽民初121号民事判决第三项为：江西新百伦领跑体育用品有限公司江西某公司、广州新百伦领跑鞋业有限公司广州某公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿新平衡体育运动公司某体育运动公司、新百伦贸易(中国)有限公司某贸易公司经济损失及合理开支3004万元;四、驳回新平衡体育运动公司某体育运动公司、新百伦贸易(中国)有限公司某贸易公司的其他诉讼请求;五、驳回江西新百伦领跑体育用品有限公司江西某公司、广州新百伦领跑鞋业有限公司广州某公司的上诉请求。
【参考案例：(2022)最高法民终146号】
