案情简介：上诉人深圳市租电智能科技有限公司(以下简称租电公司)因与被上诉人深圳市森树强电子科技有限公司(以下简称森树强公司)、深圳市优电物联技术有限公司(以下简称优电公司)侵害实用新型专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院于2021年8月20日作出的(2021)粤03民初372号民事判决，向最高人民法院提起上诉。
二审审理过程中，森树强公司向国家知识产权局提出针对涉案专利权的无效宣告请求(以下简称本次专利确权程序)，国家知识产权局已于2022年5月13日受理，森树强公司就涉案专利无效宣告请求的证据与第41299号审查决定相同，无效理由也基本一致。
经本院对涉案专利权稳定性问题依法可能存在的处理方式进行释明，租电公司自愿作出如下承诺：如在本次专利确权程序中涉案专利权或者主张权利的专利权利要求被人民法院生效裁判文书或者未在法定期限内提起行政诉讼的无效宣告请求审查决定书确认无效，则租电公司就本案放弃依据《中华人民共和国专利法》(2020年修正，以下简称2020年修正的专利法)第四十七条第二款所享有的权利和利益，对因本案诉讼从森树强公司、优电公司处获得的专利侵权损害赔偿金和诉讼合理开支等所有利益均应即时予以返还，并支付自获益之日起至返还之日止以中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率(LPR)计算的利息。森树强公司、优电公司亦自愿作出如下承诺：如本案人民法院应森树强公司、优电公司请求而以涉案专利权稳定性不足为由裁定中止诉讼或者驳回租电公司的起诉，但在本次专利确权程序中涉案专利权或者主张权利的专利权利要求被人民法院生效裁判文书或者未在法定期限内提起行政诉讼的无效宣告请求审查决定书确认有效，且本案的被诉侵权行为被后续恢复审理或者租电公司另行提起的专利侵权诉讼程序的生效裁判认定构成侵害涉案专利权时，森树强公司、优电公司同意对认定构成专利侵权的生效裁判作出之日前应支付之全部侵权损害赔偿金和诉讼合理开支等应付利益，支付自裁定中止诉讼或者驳回起诉之日起至该认定构成专利侵权的生效裁判作出之日止以中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率(LPR)计算的利息，并在该生效裁判执行时将上述利息一并纳入本金计算。
最高人民法院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：(一)原审法院适用2008年修正的专利法是否正确;(二)森树强公司、优电公司主张的所谓专利权无效抗辩是否应予支持以及本案的后续处理方式。
(一)关于原审法院适用2008年修正的专利法是否正确
租电公司主张，本案侵权行为持续至2021年6月之后，不应适用2008年修正的专利法。
对此，本院认为，2020年修正的专利法已于2021年6月1日起施行。本案租电公司在原审中提供的可信时间戳认证证书显示，优电公司直至2021年7月9日仍在其阿里巴巴的店铺销售被诉侵权产品，原审法院对该证据予以采信并查明了相关事实，即本案中租电公司主张的被诉侵权事实实际已持续至2021年6月1日之后，故本案应适用2020年修正的专利法。原审法院适用2008年修正的专利法有误，但并未因此影响本案一审实体裁判。
(二)关于森树强公司、优电公司主张的所谓专利权无效抗辩是否应予支持以及本案的后续处理方式
原审中，森树强公司、优电公司明确主张所谓的专利权无效抗辩，认为因关联专利被宣告无效，涉案专利权亦不具备专利授权要件，据此应驳回租电公司全部诉讼请求。原审法院支持了森树强公司、优电公司的所谓专利权无效抗辩。二审中，租电公司坚持认为，关联专利权被宣告无效和涉案专利权被提起本次专利确权程序并不影响本案审理，二审法院应当继续审理，改判认定构成专利侵权并判令赔偿;森树强公司、优电公司则认为，涉案专利权明显应当无效，二审法院应当维持一审判决或者裁定中止诉讼或驳回租电公司的起诉。对此，本院评述如下：
第一，本案所谓专利权无效抗辩只是当事人的一种自我命名的抗辩主张，在专利侵权案件中一般应指向专利权稳定性问题。不同于现有技术抗辩和合法来源抗辩等，所谓的专利权无效抗辩并非我国专利法等法律、行政法规或司法解释明确规定的专利侵权抗辩事由，亦非我国司法理论和实践中已经得到普遍认可或者广泛适用的专利侵权抗辩事由，因此，本院谨以“所谓专利权无效抗辩”来指代本案当事人的相关抗辩主张。本案森树强公司、优电公司提出的所谓专利权无效抗辩，其本意在于主张涉案专利权稳定性不足，如要在学理上或实务中命名，可考虑以专利权稳定性抗辩为名。当然，本院并不否认，在专利侵权案件审理期间专利权被依法宣告无效的情形下，也可能出现真正的专利权无效抗辩事由，被诉侵权人可以据此主张判决驳回权利人的诉讼请求或者裁定驳回权利人的起诉。
第二，专利侵权案件审理中对涉案专利权稳定性存疑或有争议时，人民法院可以对此进行一定的有限度的审查。权利不得滥用是诚实信用原则的体现，是行使民事权利的基本要求。在专利侵权案件中，专利权的稳定有效存在是审理专利侵权案件的前提和基础。在特定情况下，如请求保护的权利要求明显不清楚以致无法确定保护范围、侵害他人合法在先权利获得专利权等，可能构成权利滥用。此时，如果人民法院对被诉侵权人提出权利滥用或者专利权稳定性抗辩事由视而不见、避而不审，仍然作出被诉侵权人承担侵权责任的认定，明显有违公平原则，也无益于鼓励真正的有价值的发明创造。因此，从这个意义上讲，被诉侵权人就专利权稳定性提出的抗辩，人民法院在专利民事侵权案件中并非不能进行任何意义上的审查。但需要强调的是，在我国现行法律框架下，宣告专利权无效的请求由国务院专利行政部门负责审查。因此，在审理专利侵权案件时，针对被诉侵权人提出的专利权稳定性的特定质疑或抗辩，人民法院基于审查专利权人是否具有正当合理行使诉权的基础，可以进行一定的有限度的审查，但并不能对专利权本身的效力作出认定和裁判，包括被诉侵权人在内的社会公众如质疑专利权本身的效力，仍应循专利确权程序，向国务院专利行政部门请求宣告专利权无效。
第三，在涉案专利权稳定性存疑或有争议的情况下，人民法院可以酌情对后续审理程序作出妥适处理。依据有关法律和司法解释的规定，专利侵权案件审理中对涉案专利权稳定性存疑或有争议时，人民法院至少可以有继续审理并作出判决、裁定中止诉讼、裁定驳回起诉三种处理方式，具体应采取哪种方式，主要取决于人民法院对涉案专利权稳定性程度的初步判断。一般而言，对于已经过专利授权确权程序中国务院专利行政部门实质审查判断的专利权，其稳定性相对较强，人民法院通常可以继续审理侵权案件并作出判决;对于未经国务院专利行政部门实质审查判断的专利权和其他有证据表明被宣告无效可能性较大的专利权，其稳定性相对不足，人民法院可以依据有关司法解释的规定视情对侵权案件裁定中止诉讼;对于已被国务院专利行政部门宣告无效但无效决定尚未确定发生法律效力的专利权，其稳定性明显不足，人民法院可以依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二条第一款的规定，对侵权案件裁定驳回起诉;对于有证据表明被宣告无效可能性极大的专利权，其稳定性明显不足的，虽然尚未被国务院专利行政部门宣告无效，但在专利确权程序已经启动的情况下，人民法院对侵权案件既可以裁定中止诉讼，也可以在必要时视情参照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二条的规定裁定驳回起诉。
第四，基于本案现有事实和证据，可以得出涉案专利权稳定性明显不足的结论。本案已经查明，专利权人租电公司在申请涉案专利的同日申请了关联专利，该关联专利权已被发生法律效力的第41299号审查决定宣告全部无效。关联专利与涉案专利相比，区别技术特征仅在于，涉案专利为“一种动态密码USB线材，包括有USB插接头;其特征在于：所述的USB插接头的电源输出端经动态密码控制器连接充电接口”;关联专利为“一种动态密码墙壁充电器，包括有AC插头，连接AC插头的电源适配器模块;其特征在于：所述的电源适配器模块的输出端经动态密码控制器连接充电接口”;二者其余技术特征均相同。对于上述区别技术特征，根据涉案专利说明书及关联专利说明书可知，不论是USB线材还是采用AC插头的充电器均为现有技术，USB插接头用于获取5V直流电，供数码产品充电;AC插头用于插接在市电插座上获取220V或110V的交流电源，电源适配器模块将交流电源降压为低压直流输出，即AC插头与电源适配器连接后，用于提供低压直流输出电，供数码产品充电。森树强公司、优电公司主张，上述区别技术特征对于本领域技术人员而言，在涉案专利、关联专利中所起的作用、效果相同，属于惯用手段的直接替换。森树强公司在本案二审审理过程中也已就涉案专利权向国家知识产权局提出了无效宣告请求，其提交的证据与第41299号审查决定中的证据相同，无效理由也基本一致，国家知识产权局已经受理。本院认为，基于上述涉案专利和关联专利均为未经实质审查即授权的实用新型专利，二者的区别技术特征仅系行业惯用和市场常见的USB插头与AC插头及与之配套使用的电源适配器的不同，且二者系同日申请，在关联专利权已被国家知识产权局宣告无效而森树强公司、优电公司也已就涉案专利向国家知识产权局提出宣告无效请求的情况下，涉案专利权被宣告无效的可能性极大，其专利权稳定性明显不足。
第五，本案中双方当事人自愿作出的有关涉案专利权稳定性问题的利益补偿承诺或声明，有利于彼此利益的实质平衡，人民法院也可将此作为对后续审理程序作出处理时的考量因素。针对专利侵权程序与专利确权程序分立、二者交叉或先后进行的情况，现行立法和司法解释对有关程序的衔接作出了一定的安排。2020年修正的专利法第四十七条第二款规定：“宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。”《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第四条至第八条针对专利侵权程序与专利确权程序交叉进行的情况下是否中止诉讼问题作出了规定。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二条针对专利侵权程序进行中专利被宣告无效的情形，规定人民法院可以从程序上迳行裁定驳回权利人起诉，当宣告无效决定被撤销时可以另行起诉。应当说，上述法律和司法解释的规定综合考虑了程序正义、纠纷解决效率和实体公正，但由于两种程序的交错性和专利权效力的难以预测性以及相关判断因素的主观性，在实践操作中，仍然既可能出现侵权裁决已执行而后专利权被宣告无效，导致权利人事实上获得本不应获得的利益，也可能出现因等待确权结果而导致侵权纠纷久拖不决，权利人得不到及时有效的法律救济，被诉侵权人也对要否继续生产和扩大投资犹疑不决、无所适从，最终不仅直接影响当事人之间的利益得失，也会间接影响到企业与社会的科技创新活力和市场投资动力。因此，如何才能更好地实现专利侵权程序与专利确权程序的高效有序衔接，仍然是一个需要在理论、规则和实务中进行不断探索完善的问题。
本案中，在涉案专利权稳定性问题存疑且已经启动本次专利确权程序的情况下，经本院释明相关程序可能的走向和后果后，本案双方当事人分别针对本次专利确权程序可能的结果及因此可能对对方当事人利益造成的不利影响作出了相应的利益补偿承诺。专利权人承诺的核心在于专利权被宣告无效时将返还全部有关侵权案件实际收益并给付利息，这样可以有效保障在专利侵权程序先行的情况下专利权被宣告无效后被诉侵权人的实际利益损失得以挽回。被诉侵权人承诺的核心在于专利权被确认有效时将支付全部侵权案件应付赔偿并给付利息，这样可以有效保障在专利确权程序先行的情况下因专利侵权行为持续进行而给权利人造成的利益损失得以补偿。
对于上述承诺，本院经审查认为，当事人所作有关利益补偿承诺系对各自民事权利和期待利益的自愿处分，内容并不违背法律规定，所作承诺系在充分考虑相关程序的可能走向和后果的基础上对彼此利益的合理预期和处分，能够较好的保障和合理的平衡专利侵权程序与专利确权程序交叉进行情况下当事人的程序利益和实体公正，符合公平原则和诚信原则，并具有实践可操作性。同时，在当事人自愿作出有关专利权稳定性问题的利益补偿承诺的情况下，无论人民法院后续是采取继续审理并作出判决、裁定中止诉讼、裁定驳回起诉三种处理方式中的哪一种方式，均可在实质上较好且有效的平衡保护双方当事人利益，也有利于人民法院结合具体案情就后续处理方式作出适当选择。因此，本院不仅对本案当事人的有关承诺予以认可，也想借此案表明，本院鼓励专利侵权案件当事人在涉案专利权稳定性存疑或有争议的情况下，基于公平与诚信之考虑，积极作出相关的利益补偿承诺或声明，这种承诺或声明既可以是双方双向的，也可以是单方单向的，只要是当事人出于自愿、不违背法律并有利于平衡彼此的利益，即应予以肯定和鼓励。本院也希望审理专利侵权案件的一审法院也能够主动对当事人作出有关释明并积极尝试类似的做法。
综合上述分析，涉案专利权稳定性明显不足，而被诉侵权人就涉案专利权稳定性问题所作相关利益补偿承诺也可以在本案裁定驳回起诉后未来专利权被确认有效时使得专利权人的相应利益得以保障，本案可以参照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二条第一款、第二款的规定，按照裁定驳回起诉作出处理。专利权人可以在国家知识产权局就涉案专利权作出维持有效的审查决定确定发生法律效力后，另行提起诉讼，并可根据被诉侵权人在本案中所作利益补偿承诺主张权利。原审判决对涉案专利权稳定性的分析判断本身并无明显不妥，但直接认定被诉侵权人的专利权无效抗辩成立并据此判决驳回租电公司诉讼请求，欠缺法律依据。
二审裁定：一、撤销广东省深圳市中级人民法院(2021)粤03民初372号民事判决;二、驳回深圳市租电智能科技有限公司的起诉。
【参考案例：(2022)最高法知民终124号】
