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专利为何设立抽象化虚拟人,本领域技术人员?-专利里的经济学29

2023-01-03 10:39:59  来源:专利  作者:中企检测认证网  浏览:13

“专利创新魔方”系列文章——用经济学的理念去分析解读政府的制度、法律、法规和企业与专利相关的行为,可以帮助我们在深层次的角度理解专利,并充分掌握和利用好这个工具,从本质上了解专利背后的运行逻辑,并希望能够拨云见日,找到突破口。

关键词:抽象化假设 本领域技术人员

一、经济学中的抽象化虚拟人——经济人

经济学中,经济人假设,也叫理性经济人,是经济学中最根本的一个假设,整个经济学大厦就是建立在这个假设基础上的。

经济人假设认为,因为资源的稀缺性,每个人都受到资源稀缺的约束(如收入的限制、时间的限制、价格的限制等),人的思考和行为都是在既定的约束下追求自己利益的最大化。

所谓经济人假设是指,作为个体,无论处于什么地位,其人的本质是一致的,即以追求个人利益,满足个人利益最大化为基本动机,都希望以尽可能少的付出,获得最大限度的收获,并为此可不择手段。

在经济学家的眼里,千差万别的活生生的人都是理性经济人——不懈地追求自身最大限度满足的理性的人。显然,经济人都是自利的,以自我利益的最大化作为自己的追求。当一个人在经济活动中面临着若干不同的选择机会时,他总是倾向于选择能给自己带来更大利益的那种机会,即总是追求最大的利益。

二、专利中的抽象化虚拟人——本领域技术人员

“本领域技术人员”作为一个虚构的概念,不仅出现在中国专利法中,也广泛存在于各国专利创造性评价里(概念有所不同,但基本精神相近),是评价创造性的标尺和理论基础。

《专利审查指南(2010)》(以下简称指南)指出:

发明是否具有创造性,应当基于所属技术领域的技术人员的知识和能力进行评价。所属技术领域的技术人员,也可称为本领域的技术人员, 是指一种假设的“人”,假定他知晓申请日或优先权日之前发明所属技术领域的所有普通技术知识,能够获知该领域中所有的现有技术, 并且具有应用该日期之前常规实验手段的能力,但他不具备创造能力。如果所要解决的技术问题能够促使本领域的技术人员在其他技术领域寻找技术手段,他也应具有从该其他技术领域中获知该申请日或优先权日之前的相关技术、普通技术技术知识和常规实验手段的能力。

“本领域技术人员”这个虚拟的人,在现实社会中是不可能存在的,可以获取发明被创造前本技术领域和相关技术领域的所有相关技术知识(包括实验手段),简单是一个无所不知的图书馆!抽象地说,“本领域技术人员”就是现有技术的简单集合。

在现实社会中是不可能存在的,之所以设定“所属技术领域的技术人员”这样一个假设的概念,目的在于通过规范判断者所具有的知识和能力界限,统一对专利申请以及现有技术文献的理解,以及对创造性高度的要求,减少创造性判断过程中主观因素的影响。同样的,本领域技术人员在创新中的意义重大,因为只有通晓本领域的普通技术知识,才能有效、合理、快速地创新。

三、设立虚拟的“本领域技术人员”逻辑

为什么要提出这样一个玄乎的虚拟概念?《专利审查指南》中给出了简单的解释:

设定这一概念的目的,在于统一审查标准,尽量避免审查员主观因素的影响。

深究而言,是因为创造性的判断是很主观的,很多时候主要是要考察本申请技术方案与现有技术的区别,以及这一区别是否是“显而易见”的。

但是对于主观性的创造性而言,即使没有利益关系,标准也很难统一。

因此,有必要设定一个客观的标准,来与时俱进地代表现有技术的发展水平,代表创新高度的度量,并以此来确定一件专利申请是否有创造性。

“本领域技术人员”这一概念的提出,就是为了这个目的。

四、设立虚拟的“本领域技术人员”价值

由于现实世界中,没有任何一个人能够通晓相关领域的现有技术(因此,这一概念本身是“虚拟”的。无论是申请人,还是审查员,都是代为扮演这一虚拟角色,并以此在实践中确定创造性的有无。

既然没有一个人能够通晓所有的现有技术,如何理解本领域技术人员“不具备创造能力”?如何达到“本领域技术人员”的水平?

那就是检索申请日或优先权日前所有相关的现有技术,大量检索,后假设自己就是那个无所不知无所不晓的“本领域技术人员”。

如果审查员检索到了和本申请技术方案相同的技术,那么,本申请就不是新的,因此不具备新颖性而被驳回;如果审查员没有检索到上述完全相同的申请文件,仅检索到了一件与本申请最为接近的现有技术,那么这就表明本申请的技术方案最起码与现有技术存在一定的区别。审查员会进一步检索这一区别,直到发现这一区别也非申请人独创,那么,这就表明本申请是现有技术单独技术方案之间的简单组合,因而不具备创造性。

在这一过程里,审查员并没有自动成为“本领域技术人员”,而是通过检索现有技术,向本领域技术人员的能力靠拢,并在本申请对应的技术方案这一点上,“扮演”了本领域技术人员的角色。

检索,于是就成为了专利审查员成为“本领域技术人员”的一种核心业务能力。

另外,“本领域技术人员”这一概念不仅出现在创造性的判断这一点上,其实在专利申请文件的理解、检索、审查、复审、无效中无处不在。对一件专利申请的理解,既要客观,又要一致,还要贴合发明提出时的技术发展水平,此时“本领域技术人员”就是解决技术方案的主体。

例如,对申请文件中某一技术概念的理解和解释,就要考虑现有技术通常和普遍的含义,这其实就要求解读者像“本领域技术人员”那样通晓现有技术。

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