科创板上市过程中遭受知识产权诉讼风险极高
本系列专栏科创板上市IP合规系列的第一期“科创板上市科创及IP基本条件”自发表后得到了不少读者正面的评价，本期我们继续跟大家分享本系列专栏第二个主题——科创板上市知识产权诉讼的应对。由于这个主题内容较多，我们分为上、下两期来介绍。本期主要内容围绕科创板上市知识产权诉讼的概述，以及专利侵权诉讼的应对策略。
一、科创板上市知识产权诉讼现状
从上一期的科创板上市相关法律法规介绍可以知道，多项关于科创板上市的规章，包括《科创板首次公开发行股票注册管理办法(试行)》、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第41号》、《上海证券交易所科创板股票上市规则(2020年修订)》，以及《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答》等均要求科创板发行人不存在重大的知识产权权属纠纷、诉讼，或可能对持续经营产生重大不利影响的事项。因此，无论是在主动披露程序，还是后续问询程序汇总，知识产权诉讼都是发行人绕不开的一个考验。
截止到今年6月底，科创板受理企业总数达到817家，而终止上市程序的在160家左右，其中大多数终止上市的原因均与知识产权诉讼有关。可见，如何妥善解决在上市过程中遭受到的知识产权诉讼，是企业能否顺利在科创板上市的关键。
一方面，不少企业就倒在了上市过程中遭受到的知识产权诉讼狙击，相关经验值得我们借鉴。例如，近期珠海智某科技公司上市被终止的新闻在行内热议。资料显示，该公司在今年4月15日获得科创板上市申请的受理。但自那时起，其竞争对手先后对该公司发起了3轮侵权诉讼，包括专利诉讼、集成电路布图设计诉讼等，合计索赔金额超过6000万元人民币。此外，智某公司所拥有的27项发明专利，被陆续提起了无效宣告请求。
另一方面，敏芯微电子公司等在经历知识产权诉讼后仍然顺利上市的例子也值得我们学习。2019年11月1日，敏芯微电子的科创板上市申请被受理。上市过程中，该公司遭受了10项专利侵权诉讼、7项专利权属诉讼，已经19项无效宣告请求，可谓是在全方面遭受到了知识产权纠纷狙击。但最终，在2020年7月14日，敏芯微电子成功获得注册，得以在科创板上市。
根据当今科创板上市知识产权诉讼的情况，可以总结出知识产权诉讼频发的原因包括：
一是竞争对手趁发行人在上市过程中集中地对发行人提起知识产权诉讼，视图拖延其上市进程；
二是在遭遇知识产权诉讼之后，发行人对竞争对手提起作为反制措施的知识产权诉讼。
这两个原因都体现了知识产权作为商业竞争有效的工具，属于商业竞争的一部分。而这些知识产权诉讼的特点包括：诉讼类型主要集中于打击发行人科创属性的技术类诉讼，包括专利侵权、专利权属、商业秘密等;通常是全方面、大规模的狙击诉讼，即通常不限于单一的诉讼类型;这些知识产权诉讼集中在上市过程的重要环节，包括申请、询问、过会等节点。
因此，如何应对在科创板上市过程中有效应对知识产权诉讼带来的风险，尤其是提前进行防范，是所有企业需要了解到的问题。
二、科创板上市专利侵权诉讼的应对策略
我们从上面敏芯微电子公司在遭受知识产权诉讼之后，如何在上市过程中应对问询的情况可以总结出科创板上市专利侵权诉讼的应对策略。根据公开资料显示，在敏芯微电子公司遭受知识产权诉讼后，被审核机构要求说明的内容包括：
（1）涉诉专利的主要内容，涉及的核心技术点或工艺方案，该等专利所对应的产品、报告期内的销量、销售收入与毛利、相关产品存货各期末结存数量、账面余额和存货跌价准备；
（2）发行人是否构成专利侵权，并充分说明依据；
（3）合理预计该案件的不利诉讼结果对发行人核心技术、在研技术、产品销售、存货以及财务状况所造成的不利影响；
（4）发行人是否还存在其他潜在的专利诉讼纠纷。
敏芯微电子公司针对上面问题首先是披露了当时其涉诉的全部诉讼信息，并陈述了涉诉专利的基本内容以及与产品和相关销量等信息。同时，其委托了律师事务所出具了法律分析报告，说明涉诉侵权产品被认定侵权成立的风险较低。进一步地，敏芯微电子公司除了根据要求论述了相关专利诉讼不涉及发行人的核心技术，不涉及发行人的在研项目，也不会对发行人的销售及持续经营能力、财务状况等产生不利影响以外，还提供了实际行动人及其一致行动人的承诺，即若发行人在涉诉案件中最终败诉并因此需支付任何侵权赔偿金、相关诉讼费用等支出，全部由实际行动人及其一致行动人承担。值得注意的是，在回复“发行人是否存在其他潜在的专利诉讼纠纷”这一问题时，除表明自身系依托自研投入保持技术领先，实现技术领跑从而避免竞争对手以现有技术进行专利诉讼之外，敏芯微电子公司还提到公司内部正在逐步完善知识产权保护体系，并通过建立多项内控制度避免专利侵权风险，这实际上也体现了企业知识产权合规建设的重要性。
根据包括敏芯微电子公司在内的多个科创板上市公司在针对专利诉讼相关事项的问询情况，我们可以总结出对于科创板上市专利诉讼的一般应对策略，包括：
（1）及时并充分披露全部涉诉纠纷情况。企业遇到包括专利诉讼在内的知识产权诉讼之后，及时披露相关诉讼信息是相关上市规则的要求，也是避免构成隐瞒重大风险事项的前提。
（2）根据实际情况论证侵权风险。聘请专业律师根据侵权比对情况，以及涉诉专利权的稳定性等出具相应的《法律意见书》，或委托司法鉴定机构出具《司法鉴定意见书》，均是论证侵权概率较小的主要方式。
（3）论证专利诉讼不会对发行人的销售及持续经营能力造成重大影响。一方面，发行人可以通过说明涉诉侵权产品的销量及价格低说明即使构成侵权，判赔金额也不会高;另一方面，也可以说明涉诉侵权产品占发行人全部产品的比重来说明即使小部分产品构成侵权，也不会影响实际运营。发行人还可以通过说明自身产品迭代速度快，来说明对于涉诉产品不存在依赖性等。
（4）适当采取包括提起知识产权诉讼在内的反制措施。发行人可以针对竞争对手提起的诉讼，有证据时也可以针对对方恶意起诉的行为提起反制诉讼，证明竞争对手恶意性也可以让审核机构相信发行人不存在重大的诉讼风险，甚至可以在后续追究竞争对手的法律责任;或者，通过梳理自身专利情况，判断竞争对手是否也有销售落入自身专利保护范围的产品，提起相应的诉讼，以尽快达成和解协议，推动上市进程。
结语
从这些应对策略可以知道，如想更好地避免专利侵权诉讼风险，企业最好从有在科创板上市考虑的时候，甚至在建立之初，就开始布局好内部知识产权方针，聘请专利代理师和专利律师的专业包括团队做好以下几点：
一是拥有足够数量的高价值专利。通过企业日益积累自身的研发技术申请获得相关的专利，不但能满足科创板对企业科创属性的要求，也能在经历知识产权诉讼时，表明自身产品系自主研发得到，甚至还能就自身的专利向竞争对手发起反击诉讼;
二是分析企业自身产品的侵权风险。尤其是对企业经营产生重要影响的重点产品的FTO风险分析，排除自身侵权风险，避免在上市阶段遭受认定构成侵权的风险;
三是建立企业内部的知识产权合规制度。一方面有效运行的知识产权内部制度可以有助于企业自身专利申请、专利保护、防范权属纠纷风险等，直接避免在上市阶段因自身制度不全而引发的知识产权诉讼，另一方面也可以在问询过程中向审核机构表明自身控制知识产权风险的有效性。
