为满足用户使用需求并达到最大限度引流的商业目的，多数电商平台搜索引擎支持关键词拆分检索或多个关键词同时检索。相较于电商经济发展早期商家在商品展示页名称中完整使用知名商标文字的传统侵权行为，将知名商标进行文字拆分、重新组词、打乱顺序并加入到原商品标题文字内，成为一种可规避平台监管的新型引流手段。
日前，钱塘法院判决一起涉某知名品牌化妆品公司诉某彩妆商行、某广告公司不正当竞争案，认定电商拆分他人注册商标文字融入原商品标题的行为构成不正当竞争。
原告A化妆品公司成立于2015年，主业为制造、销售彩妆，其以西子湖畔为灵感申请并取得了“花西子”注册商标，经多年使用和宣传，该商标已具有一定的品牌知名度。某彩妆商行系销售化妆品的个体工商户。
原告A化妆品公司在日常经营中发现，被告B彩妆商行在C广告公司运营的网络平台上销售化妆品时，在数十个彩妆商品标题中将原告的“花西子”注册商标文字拆分使用，在产品标题中使用“花”“西子”文字，与其产品描述(名称、类别、规格、用途等)文字一起使用。
平台用户通过搜索引擎检索“花西子”，搜索结果展示的网站名称和产品标题包含B彩妆商行的产品，点击产品链接，显示内容是与A化妆品公司有同业竞争关系的美妆产品，但未出现A化妆品公司商标。
2022年5月，原告A化妆品公司向钱塘法院起诉，请求判令被告B彩妆商行停止商标侵权及不正当竞争行为，并要求B彩妆商行、C广告公司赔偿其经济损失及惩罚性赔偿共计20万元。
钱塘法院审理后认为
B彩妆商行在网站上销售商品时，将“花”“西子”文字与其商品描述文字共同使用于产品标题中，未突出使用商标“花西子”。点击B彩妆商行的产品链接，产品介绍中未出现权利商标，而是其他品牌的商品内容。B彩妆商行所销售的产品价格远低于权利商标系列产品销售价格，两者价格相差甚远。权利商标品牌商品采用线上销售方式，消费群体网络化程度较高，消费者只要施以一般注意力则不会产生误认。被诉侵权行为不能发挥识别商品和服务来源的作用，不属于商标性使用，因此，B彩妆商行的行为不构成商标侵权。
但是，A化妆品公司的注册商标具有较高知名度，B彩妆商行作为同业从业者，理应知晓并在商业行为中予以避让，然而B彩妆商行却实施了被诉营销行为，该行为主观上具有利用A化妆品公司注册商标商誉吸引相关目标市场用户注意力而增加B彩妆商行同类型商品点击率之意图;客观上分散了用户对A化妆品公司商品的注意力，损害了A化妆品公司的商业利益;同时，也降低了B彩妆商行的宣传成本，是一种不劳而获的“搭便车”行为，违反了诚实信用原则，构成不正当竞争。
综上，法院综合“花西子”注册商标的知名度、B彩妆商行侵权行为方式、主观过错、侵权后果以及其他相关因素，判决B彩妆商行赔偿A化妆品公司经济损失3万元。
分 歧
本案中，关于被诉行为构成商标侵权还是不正当竞争，存在以下两种观点：
第一种观点认为，将他人注册商标拆分使用，属于变相使用他人注册商标的行为，侵犯了商标权人的商标专用权。
第二种观点认为，被诉行为不属于商标使用行为，但违反诚实信用原则，损害其他经营者和消费者利益，构成不正当竞争。
评 析
笔者同意第二种观点。理由如下：
1、被诉行为不构成商标侵权。
是否属于商标使用行为，关键要判断被诉行为是否发挥识别商品或服务来源的作用。本案中，某彩妆商行在网站上销售商品时，将“花”“西子”文字与其商品描述文字共同使用于产品标题中，未突出使用商标“花西子”。点击某彩妆商行的产品链接，产品介绍中未出现权利商标，而是其他品牌的商品内容。某彩妆商行所销售的产品价格远低于权利商标系列产品销售价格，两者价格相差甚远。权利商标品牌商品采用线上销售方式，消费群体网络化程度较高，消费者只要施以一般注意力则不会产生误认。因此，被诉行为不属于商标法规定的商标侵权行为，不是商标侵权。
2、被诉行为构成不正当竞争。
根据反不正当竞争法第二条的规定，经营者应当遵循诚信原则。不正当竞争行为是指经营者在生产经营活动中，违反该法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。经营者是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织。本案中，从主体看，某彩妆商行系个体工商户，属于反不正当竞争法所规制的经营者。从经营范围看，某化妆品公司的经营范围包含化妆品零售和批发等，某彩妆商行的经营范围包含化妆品、美妆用品、批发、零售。二者推广的内容和面对的客户存在交叉和重合，二者之间具备反不正当竞争法所调整的竞争关系。从权利商标的知名度看，某化妆品公司的“花西子”品牌产品具有较高销量，且经宣传推广，品牌具有一定的知名度，相关消费者已将“花西子”与某化妆品公司的产品和服务产生了特定的联系，具有一定的识别、联系功能。从行为方式看，某彩妆商行在与权利商标没有任何联系的情况下，通过网站销售平台，将“花”“西子”文字添加至其产品标题，用户在搜索关键词“花西子”时，其产品链接就会出现在搜索结果中，其主观上具有利用权利商标、商誉吸引相关网络用户的注意力进而增加其产品点击率的意图，客观上分散了用户对权利商标所涉产品及相关服务的注意力，减轻了用户访问某化妆品公司产品及服务的兴趣，损害了商业利益。同时节省了其本应付出的广告宣传成本，是一种不劳而获的搭便车行为，违反了诚实信用原则。综上，被诉行为构成不正当竞争。
电商经济作为创业创新重要领域和数字经济的重要增长点，其高质量发展离不开知识产权保护体系的支撑。该案对电商在商品标题中拆分使用他人注册商标的新型网络营销行为进行了司法认定，为规制电商不正当竞争行为提供了裁判指引。
