1、单独设立非法实施他人发明专利罪
我国1997年刑法在第216条设置了假冒专利罪，即对假冒他人专利的犯罪行为，可处最高3年有期徒刑的刑罚，但没有对一般专利侵权行为规定刑事责任，当时刑法学界的观点是广义的专利侵权行为包含假冒专利行为，一般的专利侵权行为可按假冒专利罪惩处，这从1999年周小波生产、销售侵犯“双层艺术玻璃容器”专利权的乐凯口杯行为属于假冒专利犯罪的刑事判决中也可看出。
但我国知识产权法学界普遍观点是，假冒专利行为与非法实施他人专利的侵权行为不同，《专利法实施细则》规定了四种具体的假冒他人专利行为，将非法实施他人专利的侵权行为排除在了假冒专利行为之外，现行有效的《专利法》和《专利法实施细则》依然没有将非法实施他人专利的侵权行为规定为广义的假冒专利行为。在2004年关于办理侵犯知识产权刑事案件的司法解释中，对“假冒他人专利”行为的解释也与《专利法实施细则》的规定一致。因此，通过颁布新的司法解释将假冒专利行为的解释扩大到包含非法实施他人专利的侵权行为将与《专利法》和《专利法实施细则》的规定相矛盾，进而出现法律概念冲突、法律适用困惑及行政保护和刑事保护无法衔接等问题。
因此，作者主张在我国刑法第三章第七节侵犯知识产权罪中单独设立“非法实施他人发明专利罪”，而不是通过司法解释将假冒专利行为的外延扩大为包含非法实施他人专利的侵权行为。
2、非法实施他人发明专利罪的犯罪构成要件分析
在未经许可、没有其他法定事由的情况下，侵权人通过使用、制造、许诺销售、销售、进口发明或实用新型专利产品，或使用相应的专利方法，或使用、许诺销售、销售、进口源于专利方法获得的产品等方式恶意实施或重复实施侵犯发明或实用新型专利权的行为，或通过制造、许诺销售、销售、进口外观设计专利产品的方式恶意实施或重复实施侵犯外观设计专利权的行为，其行为明显不存在法令行为、正当业务行为等任何违法阻却事由。侵权人的行为既侵害了专利权人的独占实施权，又破坏了国家的专利管理秩序和正常的市场竞争秩序，即破坏了社会主义市场经济秩序。
对于恶意侵权、重复侵权等严重的专利侵权行为，侵权人明知其行为必然产生侵害国家法益、社会法益及专利权人财产法益的后果，但为了牟取不正当利益依然恶意实施或重复实施其侵权行为，甚至在被诉侵权时没有正当理由也借助提起无效宣告程序故意拖延时间，表现为直接故意，主观恶性极大。而且，侵权人主观上也不存在不可避免的违法性认识错误等任何责任阻却事由。
3、非法实施他人发明专利罪的刑罚设置
非法实施他人发明专利罪属于侵犯知识产权犯罪，可以参照我国刑法中其他侵犯知识产权罪采取自由刑和罚金刑相结合的模式，并具体采用并处与单处选择适用的形式。
虽然我国刑法中也规定了假冒专利罪，但如前所述，假冒专利罪在司法实践中很少适用，且自1997年刑法设置假冒专利罪以来，其法定刑就只有一档，最高刑为3年有期徒刑，刑罚标准一直未变，而其他侵犯知识产权罪罪名的法定刑基本都有两档，最新通过的刑法修正案(十一)将最高刑提升至10年有期徒刑，非法实施他人发明专利罪可以参照我国目前对侵犯商标权、著作权等犯罪的相关规定，适当提高法定最高刑。所以，对于非法实施他人发明专利罪，可以规定基本构成的法定刑幅度和加重构成的法定刑幅度两个量刑幅度，并以3年有期徒刑为界，前者适用于一般严重情节的处罚，后者适用于特别严重情节的处罚。
4、非法实施他人发明专利罪的追诉方式
从刑事追诉的角度而言，非法实施他人发明专利罪作为一种侵犯知识产权犯罪，其设立与现行刑事诉讼法的相关规定也是相协调的。
一方面，由于专利侵权行为破坏了国家的专利管理秩序和正常的市场竞争秩序，侵害了国家利益和社会公共利益，根据我国刑事诉讼法的立法精神，专利侵权案件一般应作为公诉案件处理;另一方面，专利侵权行为也严重侵害了专利权人的财产利益，同时考虑到专利权的无形性和侵权手段的专业性、隐蔽性等特点，对专利权人有证据证明且没有严重危害社会秩序和国家利益的的轻微专利侵权案件，适宜同时允许采取自诉的方式，这也符合我国刑事诉讼法司法解释的规定。即对专利侵权刑事案件的追诉采取公诉和自诉相结合的方式，符合我国刑事诉讼法及相关司法解释的规定。
以上内容选自《贵州警察学院学报》2022年第6期 第35-42页：《增设非法实施他人发明专利罪的分析及立法设想》
