专利代理服务业务同质化明显，在实际专利代理过程中，专利能否加快审查俨然成为申请人选择专利代理机构的重要考量，也成为各专利代理机构宣传其专利代理服务质量的重要手段。如果大量专利都尝试走加快审查渠道，这势必导致审查资源配置无法达到最优。作为专业的专利代理机构，应该全面为申请人考虑，不能一味迎合主流观点任由其进行专利加快审查。本文尝试分析在专利代理中不建议加快审查的情形，为提高代理质量带来一些新思路。
引言
随着国家知识产权局在专利审查中提质增效的推进，专利审查周期大幅缩短，这不仅得益于审查机构具有专业、高效、有活力的审查队伍，更得益于其多项举措来促进专利加快审查工作。目前，专利加快审查的举措主要有四种，专利优先审查、专利快速预审、专利申请集中审查和专利审查高速路。多项加快审查举措满足了各类申请人对快速保护专利技术的需要，同时也对专利代理服务质量提出了更高的要求。
马翔等人基于专利代理服务业特征及内涵，从服务业务质量、消费者感知服务质量、专利代理机构质量三个维度构建专利代理服务质量综合评价指标体系。然而在消费者感知服务质量中，却忽视了申请人对快速获取专利审批结果的迫切性。专利代理服务业务同质化明显，在实际专利代理过程中，专利能否加快审查俨然成为申请人选择专利代理机构的重要考量，也成为各专利代理机构宣传其专利代理服务质量的重要手段。专利加快审查可以大幅度缩短审查周期，使申请人受益，减少审查机构案件积压，并帮助申请人尽快获得专利权。申请人知晓有加快审查渠道的，基本都希望搭上快审便车。由此而引发的问题是，如果大量专利都尝试走加快审查渠道，这势必导致审查资源配置无法达到最优。
专利加快审查虽然能够快速获取专利审批结果，但这意味着可能快速授权，也可能被快速驳回。专利代理机构在专利代理过程中，应该合理建议申请人是否要走专利加快审查渠道，使其利益最大化或损失最小化。基于此，本文尝试分析在专利代理中不建议加快审查的情形，合法维护委托人的利益，提高本行业的专利代理服务质量。
在审专利无授权前景的情形
审查机构通过各种形式要件和实质要件的审查，确保授权专利的质量，将不符合规定的专利申请予以驳回，实现专利权人和社会公众利益的平衡。专利代理中，在充分得知在审专利无授权前景且无法挽回的情况下，利用加快审查通道，不仅占用审查资源，也意味着专利会快速驳回。在该情形下，专利代理机构作为被委托人，为了维护委托人的合法权益，应当不建议加快审查，主要出于以下几点考虑：
01、企业为了维护即得专利
《专利法》第九条对“一案两报”进行了规定，申请人可以就同样的发明创造同时申请发明专利和实用新型专利，由于实用新型审查期限较短，可以给发明创造尽早提供专利权保护，待将来发明专利授权时，再通过声明放弃实用新型专利权而取得发明专利权。然而，《最高人民法院知识产权法庭裁判要旨(2020)》公布一则案例，【(2020)最高法知民终699号上诉人安徽朗汀园林绿化工程服务有限公司与被上诉人孙希贤侵害实用新型专利权纠纷案】，该案例提炼成裁判规则，既当事人就同一技术方案同日申请发明专利和实用新型专利，发明专利申请因不具备新颖性或者基于相同技术领域的一篇对比文件被认定不具备创造性而未获授权且其法律状态已经确定，当事人另行依据授权的实用新型专利请求侵权损害救济的，人民法院不予支持。也就是说，在一案两报的情况下，发明专利驳回可能会对授权的实用新型专利的权利行使造成影响。为此，专利代理机构为了维护委托人既得实用新型专利权的利益，得知在审发明专利可能要驳回时，不仅不要进行加快审查，而且应该想办法延长获取发明专利审批结果，以维护既得专利权的持久性，甚至可以在产生不利的审查意见或结论前尽快撤回其专利申请，从而增加既得专利权的稳定性。
02、为了增加收益
《专利法》第十三条规定“发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。”只要发明专利申请公布后且没有获得审批结果前，就会一直处于受临时保护的状态，虽然这种临时保护在专利授权前不具有强制力。如果一旦有合作方愿意支付这笔费用，意味着在审专利无授权前景时，临时保护的期限越长越有利于我们的委托人。此时专利代理机构应该在合法合规的前提下尽量延长专利审查，而非加快专利审查，从而为委托人争取更多的收入，充分利用在审专利的剩余价值。
03、为了减少损失
专利代理中，如果进入实质审查程序前得知在审专利无授权前景，专利代理机构应当建议委托人不要为快速获得审批结果而进行加快审查，匆忙进入实质审查程序。特别是资金紧张的个人申请，可以考虑不进入实质审查程序而节约实质审查费，等待专利视为撤回，为委托人减少官费损失。如果在实质审查程序中，从审查员下发的第一次审查意见通知书中得知在审专利无授权前景，在第一次审查意见通知书答复期限届满前主动申请撤回发明专利申请的，可以请求退还50%的专利实质审查费，同样可以为委托人减少官费损失。有时在审专利的缺陷是需要等待一定时间才能够发现，例如委托人不确定合作方有无在敏感期抢先对该专利进行申请，我们通过不加快审查，耐心等待申请日起满十八个月，此时合作方如果有影响在审专利新颖性的发明专利，必然已经公布，那委托人同样的专利申请，就无需再损失实质审查费而加快专利审查。如果在审专利还没公布就发现无授权前景，及时撤回专利申请，还可以避免技术泄露，减少委托人的损失。加快审查反而导致专利技术公布太早，同行基于公布的技术快速研发新的方案，与之形成强劲竞争。
04、为了谈判争取有利条件
基础专利和核心专利因为其技术原创性和关键性，在市场竞争中为企业谋取巨大的商业价值。为了牵制同行技术的垄断，竞争对手一般会围绕这些专利布局大量的外围专利。如果在具体实施的时候碰到外围专利，双方互相授权使用对方的专利，实现共赢，就可以避免专利的侵权。外围专利的技术原创性往往不足，其改进的技术点如果不具创造性而被驳回就无法对同行形成牵制。所以在得知与外围布局相关的在审专利无授权前景时，专利代理机构应当提醒委托人在获得专利审批结果前尽早和目标同行达成协议，专利审批结果不确定的情况下，可以为谈判争取有利条件。专利一旦加快审查，导致在审专利被快速驳回，委托人就失去了谈判的有利条件。
在审专利前后授权前景有变化的情形
在审专利要满足或经修改后满足规定的形式要件和实质要件，才能够具有授权前景。事实上形式要件和实质要件的具体标准并非一成不变的，尤其是在漫长的审查过程中更是如此。如果在审专利无授权前景是由于不满足某些形式要件或实质要件，专利代理机构通过预先掌握的信息得知该形式要件或实质要件可能要发生变化，在审专利后面又会满足新的形式要件或实质要件，那自然不必加快审查，而是耐心等待专利审查跨过该形式要件或实质要件变化节点，使在审专利的授权前景发生改变，为委托人争取到授权专利。在上述情形中，如果贸然采用加快审查，那在审专利很可能还没跨过该形式要件或实质要件变化节点，就被驳回了。一般形式要件或实质要件发生变化会提前公开，征求公众意见，并确定具体的实施时间，专利代理机构利用对信息的预见能力，尽早为委托人占据申请日，采用延长审查的技巧，使委托人利益最大化。
《专利法》第五条规定，对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。发明创造不能与法律相违背，但法律具有典型的变动性，法的变动性使得法律保持活力，法律必然随着社会的变迁而改变，在一定情况下甚至推动或决定社会的前进。理论上是存在这种情况，即在审专利要保护的发明创造与现行某个法律相违背，不具备授权前景，而该法律即将作废或修订，使得在审专利又不与法律相违背，那加快审查而导致在审专利无法跨过法律变化节点，明显损害了委托人的利益。社会公德基于一定的文化背景，随着时间的推移和社会的进步也会不断地发生变化，存在某种可能，社会公德的变化导致在审专利前后授权前景的不同，那延长专利审查使在审专利跨过可能变化的节点，或许也能够为委托人减少损失。妨害公共利益也是同样的道理，基于对法律法规及政策的准确把握，专利代理中有时不建议加快审查，反而能够真正体现专利代理机构的高质量代理服务水平。
我们从药品专利保护的改法历程可以一探究竟。1992年9月4日，第七届全国人大常委会第 27次会议通过了修改《专利法》的决定，取消了“对食品、饮料和调味品，药品和用化学方法获得的物质不授予专利权”的限制，扩大了专利保护范围。如果在改法前我们申请药品专利，加快审查只会加快驳回，通过延长专利审查，使药品专利跨过改法节点，又满足了授权要求，在审专利早早的占据申请日，可以为委托人谋取巨大的利益。
技术方案和保护地域不确定的情形
（一）技术方案不确定的情形
专利先申请原则是世界通行的做法，申请人要想自己的发明创造优先得到保护，就必须尽快提出专利申请。当发明人要解决某个技术问题时，往往会提出多个不同的技术方案，这些技术方案有时又不属于一个总的发明构思，只能分别单独去申请专利，唯恐被竞争对手抢先申请。这就需要申请人对所有的技术方案进行保护。对于中小企业来说，这样批量申请专利所付出的官费和代理费将是一笔不小的开销。而这些不同的技术方案，很多未经过验证，也没有经过市场考验，能否给申请人带来足够的利益仍属于未知的情况。对于发明专利来说，原本申请日起满十八个月即行公布，然后进入实质审查程序，如果采用加快审查，所有的专利很快进入实质审查程序并且都要缴纳实质审查费，委托人没有时间去考虑哪些是需要放弃的技术方案，盲目加快审查并支付大量实质审查费明显增加了委托人的支出，而且早日公开申请也让竞争对手更容易把握技术动态，不利于委托人。
专业的专利代理机构会巧用优先权制度或分案申请制度来解决技术方案不确定的困扰。专利代理师会将所有可能的技术方案写进说明书中，作为在先申请或母案。《专利法》第二十九条对优先权的申请期限进行了规定，在优先权的申请期限内把在先申请撤回，然后以在先申请作为优先权基础，再将其中想要的技术方案单独去申请专利，不仅早早占据申请日，还可以节约大量的成本。时间是检验技术方案是否能带来利益的重要方式，越逼近优先权的申请绝限，申请人越能够清楚明白要选定的技术方案。如果在先申请进行了加快审查，没有足够时间考虑选定的技术方案。一旦被授予了专利权，在先申请将无法再作为优先权基础，在先申请中未被保护的方案都将白白贡献给社会，造成申请人的重大损失。
《专利法实施细则》第四十二条规定，申请人最迟应当在收到专利局对原申请作出授予专利权通知书之日起两个月期限届满之前提出分案申请。在这个期限内，从包含多个不同技术方案的母案中选出想要的技术方案单独去分案，可以精准申请专利，并节约大量的成本。如果母案进行了加快审查，申请人没有足够时间去筛选和验证想要的技术方案，就达到了分案绝限，将因无法分案来节约成本。或者加快审查后母案所保护的技术方案不符合授权条件被快速驳回，也将无法分案来选出我们明确要保护的技术方案，从而给委托人造成重大损失。
所以，在技术方案不确定时，巧妙利用优先权制度或分案申请制度规定的期限，可以对专利进行充分有效的修改，保护经过时间验证并且委托人想要的技术方案。此时，尽量延长专利审查，是有价值的。如果任由其进行加快审查，错过专利的筛选时间，委托人必然偿付大量的专利申请成本并且很难对在审专利进行优化和挑选。
（二）保护地域不确定的情形
地域性是专利权重要的特质之一。专利权的取得只能按照本国专利法进行授予，并且只在本国内有效，其他国家没有保护的义务。各国所授予的专利权彼此独立，互不相关，这一原则也被写进了《巴黎公约》。所以当申请人希望在多个地域获得专利权时，需要单独向每个国家进行申请，这往往需要承担巨额的专利申请费用。如果申请人一味的想快速获得每个国家的专利审批结果，那就需要尽快向每个国家进行申请，而事实上专利技术最终会在哪些国家落地，申请人在申请专利时往往是不确定的。这时，尽早占据申请日，延长专利审查的价值就显得格外重要，因为能够给申请人足够的时间去考虑要进入哪些国家，从而放弃不必要的国家达到节约申请费用的目的。
《巴黎公约》通过优先权原则突破了现有技术认定日期的地域性，使各国专利申请对新颖性和创造性的判断日期由本国申请日提前到了优先权日。《专利合作条约》也是一份拥有超过 150 个缔约国的国际条约。通过提交一份“国际”专利申请获得为数众多的国家认可的申请日。这些国际条约协助申请人尽早占据申请日，也给予申请人足够的时间考虑要进入的地域而不必担心在这段时间内其他人抢先在他国申请，从而减轻申请人的负担。这时，延长专利审查的价值是要远高于加快审查的，因为快速获得每个国家的专利审批结果成本太高了。
在审专利没必要快速授权的情形
在发明人和专利代理师通力配合下，也不乏专利申请能够直接满足规定的形式要件和实质要件，从而具有授权前景，但这样就一定要加快审查吗?作为专业的专利代理机构，在专利代理过程中，仍应为委托人合理地建议，通盘为委托人考虑快速获得专利审批结果的利弊，使其利益最大化或损失最小化。尽管在审专利具有授权前景，但有些情形却不建议加快审查，主要是出于以下几点考虑：
01、为了更好的授权
在实质审查阶段，审查机构会对发明专利的创造性进行审查。创造性要求发明专利与现有技术相比具有突出的实质性特点和显著的进步。尽管《审查指南》对创造性的评判进行了规定，但审查员仍然有可能会基于一定主观认识否定一些具有创造性的发明专利或要求申请人缩小保护范围以满足创造性的要求。因为部分发明专利的创造性需要通过商业上获得成功来进行评定。如果这类发明专利直接进行加快审查，可能商业上获得成功还未体现出来，就被审查员驳回了。如果我们想方设法延长审查，通过专利产品投入市场在商业上获得成功后，采用商业数据支撑的方式来向审查员说明创造性，本专利没准就可以获得更好的授权前景。
02、为了节约成本
申请人在申请专利的过程中，发现本专利已经具有很好的授权前景，但事实上专利技术却被市场淘汰或者因为某种原因不会实施，即便专利授权也只是一纸精神证书，对申请人没有太大的意义。此时加快专利审查，只会让申请人快速缴纳实质审查费、年费等各种官费，而且专利授权后还要给相应发明人支付奖金。所以，申请人此时应该考虑更多的是撤回其专利申请，达到节约成本的目的，而不是加快审查。另外，在上一节中我们将所有可能的技术方案写进说明书中，作为在先申请或母案，来实现技术方案不确定时，节约选定成本的方法。对于在先申请或母案，即便有授权前景也不应该加快审查，因为我们需要足够的时间来选定技术方案，然后提优先权或分案进行选定技术方案的保护。如果盲目加快审查，将损失选定的时机。
03、为了保密
为了维护专利权人的合法权益，专利权的期限不宜过短;同时，为了维护广大公众的利益，专利权的期限又不宜过长。不管怎样，专利权都会有一定的期限，而且从申请日起算。所以，申请人从申请专利开始，就进入了生命的倒计时，尽管该专利具有授权前景。只要技术足够隐蔽，即使在实施时，竞争对手也很难通过逆向工程破解或者破解的成本非常高，那这类技术完全可以利用商业秘密进行保护。如果采用加快审查，导致这类技术很快的公之于众，使得申请人在公布前没有及时撤回，加快审查虽然能够使专利快速授权，但仍旧不符合委托人的利益。
04、为了期限利益
专利技术从研发到量产实施往往需要很长的周期，其中不乏技术资料的出具、小量产品的试制、原料设备的采购、工艺标准的制定、检测试验的保证等因素的拖延，这一阶段专利技术给申请人带来的利益非常有限，因为申请人无法充分实施。但专利期限越往后，专利技术经过充分实施，其在市场上体现出竞争力时，模仿者就会纷纷涌来，此时专利的排他性才具有经济利益。如果此时专利期限能够往后延长，其带来的经济利益总和越大。
《专利法》第四十二条，规定了发明专利在授权过程中的不合理延迟给予专利权期限补偿以及补偿新药上市审评审批占用的时间。如果我们不采用专利加快审查，有可能会符合该条款补偿专利期限的规定，从而延长专利在后期的期限。由于后期专利技术已经充分实施，其一年带来的利益或许数倍于前期的利益，能够为已经占据市场的专利技术带来非常可观的收益。
在专利期限不能延长的情况下，如果能够使专利整体期限后移，也可以给申请人带来巨大的经济利益。这里可以巧用优先权制度，例如在后申请提出以在先申请为基础的优先权，这样不仅能将在先申请的申请日作为优先权日，而且实际上在后申请的专利期限却以实际申请日开始计算，导致专利整体期限后移，申请人在后期充分实施专利技术，能够带来非常可观的利益。所以，为了期限利益提出的在先申请，即使能够授权，也没必要加快审查，因为快速授权后将无法作为在后申请的优先权基础。
自2021年6月1日起施行的专利法将外观设计专利权的保护期限从十年改为十五年。国家知识产权局第423号公告规定，申请日为2021年5月31日(含该日)之前的外观设计专利权的保护期限为十年，自申请日起算。所以，如果在先申请在2021年5月31日之前，然后以其为优先权基础，在2021年5月31日之后提出外观设计的专利申请，那么不仅可以尽早占据优先权日，还能够使专利期限延长。此时，在先申请就不该加快审查，确保优先权的有效，实现期限利益的扩大。
结语
对于申请人，之所以委托专利代理机构进行专利申请，无外乎专利申请有很多法律法规的具体规定，非专业人员很难自行处理。专利加快审查固然缩短审查周期，帮助申请人尽快获得专利权。但作为专业的专利代理机构，应该全面为申请人考虑，不能一味进行加快审查，理应站在委托人的立场上，以其专业的知识来完成专利代理服务，利用专利制度使委托人利益最大化。从前文所述的各类情形，足以看出加快审查在一些特殊场合的弊端。
另外，2019年11月1日起施行的《专利审查指南》增加了“延迟审查”情形，延迟审查对审查资源的瓶颈具有一定的疏导作用，而且使申请人有足够的时间考虑专利保护策略以及最大程度减少成本支出，同时也使公众无法确定专利最终要保护的范围，对公众利益产生一定影响。不管怎样，这是我国专利制度的重大创新，至少业内已经注意到“加快审查”并非符合所有人的利益。“加快审查”和“延迟审查”各有利弊。
本文分析了在专利代理中不建议加快审查的各类情形，事实上，专利代理服务错综复杂，远不止本文提出的这些。本文旨在提高本行业的专利代理服务质量，利用专利代理机构的专业知识，让委托人感受到委托专利代理机构是有价值的，让委托人最大程度对专利代理服务满意、肯定和信赖，从而对本行的发展和壮大具有促进作用。
注：本文已收录在第九届广西知识产权战略法治论坛文集
