【裁判要旨】
适用商标在先使用抗辩权需要平衡好商标在先使用人和注册商标专用权人之间的利益。对于在先善意地在同一种或类似商品上使用与他人注册商标相同或近似并有一定影响的商标的，在先使用人有权在原有范围内继续使用;如果在先使用虽早于商标申请日，但晚于商标注册人的使用时间，且有证据证明在先使用人存在明知或应知等情形的，不宜认定在先使用抗辩成立。
案情简介：再审申请人某大药房连锁股份有限公司(以下简称某股份公司)因与被申请人荆门市某大药堂连锁有限公司(以下简称荆门某公司)侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服湖北省高级人民法院(2021)鄂知民终656号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2024年5月27日作出(2023)最高法民申612号民事裁定，依法提审本案。
某股份公司申请再审称，(一)二审法院认定荆门某公司主张的在先使用抗辩成立，法律适用错误。二审法院以商标申请注册时间作为节点判断是否构成在先使用不当，应以先于商标权人使用标识的时间为判断标准。二审法院认定某股份公司主张的“老百姓”商标最早使用时间是2001年，比荆门某公司早半年，荆门某公司的抗辩理由不成立。二审法院认定荆门市某某公司使用“老百姓大药堂”标识在湖北荆门市范围内具有一定影响不当。荆门某公司在2008年10月之前仅有位于荆门市海慧路的一家某某店，且只有一份荣誉证书上显示的时间在权利商标申请注册之前。二审法院认定荆门某公司未超出原有范围使用“老百姓”标识不当。(二)二审法院认定荆门某公司的行为不构成不正当竞争，法律适用错误。某股份公司开始使用“老百姓”字号的时间应追溯至其前身老百姓医药集团有限公司成立之日，即2001年12月25日，且在荆门某公司成立之前已经具有一定影响力。荆门某公司作为同业竞争者，理应知晓“老百姓”字号的知名度，但没有合理避让，还在2008年10月之后陆续开设分支门店，以连锁经营的方式对外使用“老百姓”字号，进一步扩大了侵权范围，具有侵权的故意，构成不正当竞争。综上，本案应撤销一审、二审民事判决，判令支持某股份公司一审诉讼请求。
最高人民法院再审认为，本案的争议焦点是：荆门某公司提出的在先使用抗辩能否成立;荆门某公司的行为是否构成不正当竞争。
(一)关于荆门某公司提出的在先使用抗辩能否成立
《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”商标法给予已经使用的未注册商标一定程度的保护，赋予了商标在先使用人针对他人注册商标的在先使用抗辩权。但此种抗辩权不能完全突破商标法的注册原则，在适用中需要平衡好商标在先使用人和注册商标专用权人之间的利益。对于在先善意地在同一种或类似商品上使用与他人注册商标相同或近似并有一定影响的商标的，在先使用人有权在原有范围内继续使用;如果在先使用虽早于商标申请日，但晚于商标注册人的使用时间，且有证据证明在先使用人存在明知或应知等情形的，不宜认定在先使用抗辩成立。
本案中，涉案第357**号商标的申请注册时间为2003年6月4日，荆门某公司于2002年5月21日成立并开始使用“老百姓”标识，早于涉案商标申请日。但根据某股份公司二审中提交的证据，长沙某某药房于2001年10月25日成立，后该公司名称经过几次变更，现在某某医药集团有限公司。本案某股份公司由老百姓医药集团有限公司的前身于2005年12月1日发起设立，成立之时的名称为湖南某某医药连锁有限公司，后于2011年4月29日更名为某股份公司。可见，某股份公司对“老百姓”字号和标识的使用时间可以追溯到长沙某某药房的成立时间2001年10月25日。该时间比荆门某公司成立并开始使用“老百姓”标识的时间2002年5月21日早半年左右。根据某股份公司一审提交的长沙市长沙公证处(2015)**证民字第**号公证书，2001年11月6日《家庭导报》(头版)、2001年10月28日《潇湘晨报》、2001年11月7日、8日《湖南日报》、2001年10月24日、28日《长沙晚报》等多家媒体均对老百姓大药房的经营模式等进行了宣传报道。二审中某股份公司提交的国家图书馆《检索报告》，进一步证明自2001年起“老百姓”标识被众多媒体宣传报道，如2001年11月22日《中国消费者报(数字报)》报道“老百姓大药房药价降得实在乐坏了百姓吓坏了同行”。据此，在荆门某公司2002年5月21日成立之前，某股份公司的前身已经使用“老百姓”字号和标识，相关媒体已经进行了宣传报道，具有一定影响力。荆门某公司作为同行业经营者，对此理应知晓，仍将“老百姓”标识使用在和某股份公司完全相同的药品服务上。据此，荆门某公司的在先使用抗辩不能成立。
某股份公司主张权利的商标为第357**号、第1199**号、第1199**号商标，根据某股份公司一审提交的公证书，荆门某公司在其开设分公司的店招、经营场所及网络公众号中使用含有“老百姓”标识，如“老百姓大药堂+XX店”“老百姓大药堂”等，上述使用方式构成商标性使用，且与上述三个涉案商标均构成近似。荆门某公司未经许可，在相同服务上使用含有“老百姓”的标识，侵犯了某股份公司的涉案商标权。一、二审法院认定荆门某公司在先使用抗辩成立，不构成商标侵权，法律适用错误，本院予以纠正。
(二)关于荆门某公司的行为是否构成不正当竞争
在荆门某公司2002年5月21日成立之前，某股份公司的前身长沙某某药房已经于2001年10月25日使用“老百姓”字号和标识，相关媒体已经进行了宣传报道，具有一定影响力。荆门某公司作为同行业经营者，对此理应知晓，仍注册“老百姓”字号并使用在和某股份公司完全相同的药品服务上，容易导致相关公众的混淆误认。荆门某公司的行为构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项规定的不正当竞争行为。因此，一、二审法院认定荆门某公司的行为不构成不正当竞争，法律适用错误，本院予以纠正。
本案中，荆门某公司的行为构成商标侵权和不正当竞争，应当承担停止侵权和赔偿损失的法律责任。由于在案证据不足以证明涉案侵权行为给某股份公司造成的实际损失或者荆门某公司的侵权获利。综合考虑涉案商标的显著性、知名度及荆门某公司的经营规模、侵权行为的性质后果，特别是荆门某公司开设众多分支机构等因素，对荆门某公司应当支付的赔偿数额(含某股份公司为制止侵权行为所支付的合理支出)予以酌定。
再审判决：一、撤销湖北省高级人民法院(2021)鄂某民终656号民事判决和湖北省荆门市中级人民法院(2021)鄂08民初13号民事判决;二、自本判决生效之日起，荆门市老百姓大药堂某某有限公司立即停止侵害第357**号、第1199**号、第1199**号注册商标专用权的行为;三、自本判决生效之日起，荆门市老百姓大药堂某某有限公司立即停止使用“老百姓”字号;四、自本判决生效之日起十日内，荆门市老百姓大药堂某某有限公司赔偿某某药房连锁股份有限公司经济损失及为本案诉讼支出的合理费用共计200000元。五、驳回某某药房连锁股份有限公司的其他诉讼请求。
参考案例：(2024)最高法民再218号
